目次
　　一、明治维新前明清律例在日本的传播及影响
　　二、明治初年立法对明清律例的吸收和改造
　　三、明治十三年刑法的诞生与明清律例在日本影响的“终结”
　　四、原因与启示
摘要　明清律例在日本明治维新前，对日本立法尤其是藩法有着重要影响。维新之后的明治初期刑法全面移植了明清律例，不过很快就渐行渐远，到明治十三年，则完全移植了西方法。其中的原因，在于文化、法律和政治上，幕末和明治初年的日本与中国趋于“同质”，但是随着全球的近代化发展和中国的衰弱，“同质”转向“异质”，最终导致日本脱离中华法系。这番遭际也能给现代中国法制建设带来深刻的历史启示。
关键词　明清律例　日本　明治维新　法律移植
　　关于明清律例在明治维新前后的遭际，学界虽有不少论著涉及，[2]但主要集中于对明治初年《新律纲领》和《改定律例》的影响上，而对这整个过程及其原因的叙述和分析，仍留下了不少可供讨论的空间。本文拟在前人研究的基础之上，通过将明清律例与江户幕末时期的幕府法、藩法、明治初年律例、明治十三年旧刑法作比较，并结合相关日本法制史实，来论述明清律例在这一历史转折时期的遭际及其原因。且因为这一历史过程，恰恰又是绵延数千年之久的中华法系解体的开始。故以此为标本来剖析，对于我们理解明清律例盛衰之理，总结中华法系解体之因，并继而探索法律文化交流之道，有着重要的理论和实践意义。
一、明治维新前明清律例在日本的传播及影响
（一）江户幕府前中期明清律例在日本的传播
　　1603年，德川家康在江户成立日本历史最强盛也是最后的幕府政权，开府之初，立法上仍延续了此前“武家法”的做法，幕府方面立有“幕府行军令”“评定所规则”“诸士法度”等，而各藩因事制宜制定各类藩法，如《伊势法度》《板仓新式目》《旗本法度》等。[3]江户幕府从多方面加强其中央集权，其中在意识形态上，注重利用中国朱子学来改造日本的文化，这直接促使了明清律例在这一时期日本的传播。
　　第一代将军德川家康，幕府中就藏有《大明集礼》《大明会典》《大明律》《大明律例附解》《大明律集解附例》等中国法典及律学作品，并已经有了一定的研究。[4]除幕府将军外，与之同出一脉的号称“御三家”[5]的纪州（纪伊国）、尾张、水户三藩，皆热衷于研究明清律例，尤其是前二家，更是出过不少著名的律令学者，如德川义直、高濑忠敦、榊原篁洲等。所以从幕府及其亲支近藩的角度而言，江户幕府几乎是一开始就对中国法产生浓厚的兴趣，并且始终收藏有大量的律例及律学作品。从第六代和第七代德川幕府的儒学侍臣兼智囊新井白石（1657—1725年）所写日记中，可以看到，新井白石屡次向幕府借书，其中关于明清律例的书就提到《大明律》二部，《大明律讲解》《大明律附解》《大明律例附解》《大明律集解附例》《大明律添解傍注》《大明律笺解》《新颁大明律》《大明律例详刑永鉴》《大清律》《大清律集附解》。此外，还借阅了诸如《通典》《通志》《续文献通考》《大明会典》《大清会典》等大型政书。[6]
　　到1716年，有“中兴英主”之称的德川吉宗继任幕府将军后，更是加大朱子学扶持力度，广召儒臣，重开圣堂（即孔庙），传播儒学。且吉宗是由律例研究气氛很浓的纪伊藩的大名继任将军，故其治下的幕府，始终对明清律例的研究和传播持开明的态度。吉宗在藩主任上，即曾派人往中国求购图书，其中就包括《大明律读法书》（孙存）、《读律琐言》（雷梦麟）、《读律私笺》（王樵）、《律解辨疑》（杨简）、《大明律管见》（陆柬）等律学作品。[7]继任将军之后，更是放开书禁。在幕府的推动和影响之下，各藩和民间前后也广泛译介、刊刻和传播明清律例。涌现了一大批律学成果。1690年，榊原篁洲应纪伊藩第二代藩主德川光贞之请，著《大明律例谚解》。1720年，纪伊藩的高濑忠敦完成了《大明律例释义》14卷，至1745年，他又在前者的基础上完成《大明律例详解》，这是当时最为完备的集注式作品。而1722年至1724年，荻生观相继校订了《明律》9册，并完成了《明律译》30卷。这一时期，荻生观之兄、大儒荻生徂徕又应吉宗的要求，作《明律国字解》献上[8]，将明律的律文和例文用通俗易懂的日语表达出来。鉴于徂徕巨大的声望，且此书带有“钦定”的性质，《明律国字解》也成为江户时代影响最大的权威律例注释本。此外这一时期较为著名的注律作品尚有冈白驹《明律译注》、荻生道济《明律疑义》、三浦义质《详说明律释义》、涩井孝室《明律详义》、菅野外洁《明律汇纂》等。[9]当然，除了明清律例之外，明令同样东传日本，研究者甚多。[10]
　　在这样的形势下，德川幕府于1742年制定了《公事方御定书》（因其条文有103条，故又称《德川百个条》或《御定书百个条》）[11]，这部法律制定后一直沿用到幕末，所以此次立法堪称江户时代的里程碑事件。关于这部法典和明清律到底有无关系，中日学界存在争论。[12]笔者认为虽然整体上看，这部法律并没有移植明清律例，但即便如此，相比于此前的武家幕府法，它已经进步得多，如同奥野彦六先生所云：“虽然德川百个条仍旧处于秘密法的状态，但是它对处刑程序的规定以及对司法者严格遵循御定书的强调，多少已有罪刑法定主义的萌芽。”[13]而要求地方官员遵循百个条，很明显带有强烈的中央集权色彩，至少是愿望如此。这或许是明清律例对百个条精神方面最大的影响。[14]
　　因此，在江户幕府前中期，明清律例对日本的影响，主要表现在律例及律学的传播方面，书籍的传播加上幕藩的倡导鼓励，引发了日本学习和研究明清律律的热情。但是对于日本立法上的影响，则是间接的。
（二）幕末时期日本对明清律例的学习和借鉴
　　德川吉宗之后，又经过两代，到第十一代将军德川家齐执政末期时（1832—1841年），幕府政治已经由盛而衰，社会矛盾尖锐。虽然幕府也试图通过改革缓解统治危机，但因其改革仍以抑制商品经济的发展，维护和加强封建领主所有制为目标，故而非但没能达到稳定社会的目的，反而引发各藩和朝廷（公家）更大的不满。[15]各藩益发与幕府离心离德，有些藩甚至逾越幕府的限制，自行设范立制，在这一过程中，明清律例遂成为其重要的立法资源。当然，由于各藩国情（藩情）不一，且对于明清律例学习和消化吸收的能力有别，故而其在借鉴或移植明清律例的程度上也存在着较大的差异。我们以目前所能见到的相对完整的藩法为例，来看看其对明清律例的借鉴情形，大致可分为三类，列表如下：

　　需要说明的是，将藩法做上述分类，是为了研究的便利，并非绝对。事实上，法律移植和继受中，没有全盘照搬、一成不变的可能。我们所谓的“公事方御定书型”“明清律例型”“折中型”标准也是相对而言的。大体上，第一种类型中的盛冈藩《文化律》、龟山藩《议定书》，无论是体例、内容、语言风格，都一准于前述德川幕府的《公事方御定书》（1742年），即便对明清律例有借鉴，也和德川百个条一样，是极为有限的。
　　第二种类型，虽然从体例和内容中都可以很明显地看出其移植了明清律例，但各法典“明清律例化”的程度仍然存在差别。如弘前藩《御刑法牒》中，虽然乍一看体例并不像明清律例“名例＋各律”那样明确和系统，但其前21条律（某些律后也有“定例”，如《大清律例》后的条例），规定刑罚（第1条至第6条），“五逆”（第7条，类似于十恶重罪那样的五条重罪）“老幼废疾之事”（第8条）、“共犯区分首从”（第8条）、“犯罪自首”（第12条）、“亲族相为容隐”（第13条）、“犯罪得累减”（第15条）、“妇人犯罪”（第16条）、“给没赃物”（第17条）、“加减罪例”（第19条）等，都能在明清律“名例”篇中找到对应的条文。至于各律，《御刑法牒》中分“人命”、“打掷”（相当于明清律例中的“斗殴”）“盗贼”“贿赂”（相当于“受赃”）、“田宅”“仓库”“诉讼”“运上”（相当于“课程”）、“杂律”“犯奸”10篇，绝大多数也能在明清律例中找到对应的条款。[16]该法所附1819年弘前藩藩主所定的“觉”（相当于诸侯的饬令）中，也明确地提到“明律损益历代诸律，轻重得宜，义理纯正，本藩定律亦宜仿明律一体之轻重”[17]。云云，可见此法是明确以明律为范本制定的。新发田藩的《新律》也是如此，只是在法律语言方面，不像《御刑法牒》那样明显类似于明清律例。[18]至于和歌山藩的《国律》则无论是体例还是内容，则与《大明律》高度相似，而且与弘前、新发田法律相比，它更具明清律例“诸法合体”的特色。[19]而对明清律例移植得最为完善、最具备典型色彩者，则是熊本藩的《御刑法草书》，容后详析。
　　第三种类型，则是武家法与明清律例的折中。比如，名古屋藩的《盗贼御仕置御定》等，应该是法典的一部分，主要规范盗贼，虽然体例和语言都一如《公事方御定书》，但内容无疑要详尽得多，几乎将明清律例盗贼篇对应情形全部囊括进去了。仅从这一部分来看名古屋藩的立法水平，显然是武家法中较高的，其受到明清律例的很大影响，应无疑义。这种类型的藩法，大都是继承了武家法的外表，而灌输进了明清律例的内核。
　　下面我们以第二类型中熊本藩《御刑法草书》为例，来看看明清律例对幕末（明治维新前夕）藩法制定的影响。
　　熊本藩即位于今天九州岛熊本县一带，历来为九州政治中心，且因其地距对外门户长崎较近，而距江户较远，故而文化上容易受外来文化影响，而地缘上有“独立王国”的倾向，因这样的文化和地缘关系，则其立法能全面突破幕府《公事方御定书》的限制，而大幅度移植明清律例，也就不足为奇了。
　　《御刑法草书》主要吸收了明清律例的总则“名例”篇和“刑律”一篇的条款，在诸法合体方面，或不如和歌山藩的《国律》，但在篇条的安排和内容的整合方面，则更得明清律例的精髓，确切地说，它可谓是《大清律例》的具体而微。
　　首先，在篇目体例的安排上，整个法典分为“名例”“盗贼”“诈伪”“奔亡”“犯奸”“斗殴”“人命”“杂犯”八篇，除“奔亡”之外，都袭用了《大清律例》的篇目名称。各篇下诸条，也绝大多数来自《大清律例》，其中《盗贼》一篇，共有“盗贼”“私欲”（相当于清明律中“盗大祀神御物”）、“强盗”“押取”（相当于“白昼抢夺”）、“窃盗”“毁坏仓库”“附火”（即趁火打劫）、“盗牛马”“盗田野谷麦”“诈财”“发冢”“夜无故入人家”“盗贼窝主”，无一例外都沿用清律条目名。其他各篇与此类似，略有参差。
　　其次，在内容和思想上，也一本清律。比如其“名例”篇“老人幼少之者犯事”条，共有三款：“七十岁以上十五岁以下者，犯徒罪以下，收赎；死罪者，按律论处。八十岁以上十岁以下者，犯徒最以下，不加刑，死罪者，取自上裁，临时区处，但若伤人及盗，其父兄子孙须偿付疗医药费用及退赃予本主。九十岁以上七岁以下者，虽死罪不加刑，其有人教令，坐其教令者。”[20]将之与《大清律例》“名例”篇“老小废疾收赎”条相对照，除了未提及“废疾”者如何处理外，对于老小的年龄段规定，几乎一致。至于刑种的规定，除了将清律中的“流罪”改成为“徒罪”以下，其他则原封不动。体现了明清律的“恤刑”思想，与旧的武家法，精神气质已经有很大差距。另外，虽然“御刑法草书”侧重于“刑法”，但也没有完全抛弃诸如清律中“田土”“婚姻”等事的规定，而是将之至于“杂犯”一篇中。“杂犯”中除了包括清律“杂律”中的大部分条款外，还包括“户籍”“赋役不均”“婚姻”“父母奉养有缺”“辈幼私自用财”等规定在清律其他篇章中的内容，侧重于维护家族整体权益，体现了强烈的家族本位色彩，这点与大清律例也是高度一致。至于清律中的“捕亡”“断狱”等重要刑律篇章，《御刑法草书》虽未列篇名，但在《名例》《奔亡》《杂犯》诸篇中，都有若干相似的规定。总之，对法律规范的重点与治罪量刑的方式，两律没有实质性差别。
　　最后，在法典编纂形式上，《御刑法草书》继承了乾隆三十一年（1766年）之后《大清律例》的编纂方式，较之以往各藩模仿明清律例编纂藩法的方式，无疑更为系统和精密。我们知道，《大清律例》全面继承了《大明律》，篇章律目一仍其旧，可以说是明律的翻版，但是在条例的纂修上，《大清律例》后来逐渐有突破性的发展而自成特色。尤其是乾隆三十一年之后，其所加条例和律文更是融为一体，形成一个完备的律例体系。[21]而《御刑法草书》也是在规定每一条律文之后，用一“例”字，将与此律文相关的历年条例附在律后，且并非按照所颁例文的时间顺序排列，而是按照与律文关联程度而排列。达到“依类编类”“务归画一”[22]之效。对于条例的重视和对律例关系的把握，也使得这部法律在藩法中别具一格。该法一开篇就指出：“律一定不易，例因时制宜，故凡律所不备必藉有例，以权其大小轻重之衡……是以先辈惓惓于条例之编纂，敷时绎思，现将历来之例详加酌核，增删改并，以归画一”。[23]这几乎与《大清律例》开篇所载傅鼐、刘统勋等奏疏中提及的修订律例思路一模一样。[24]因此，就笔者所经眼的藩法而言，内容相对完善，能够明确区分律文和条例，并且逻辑如此谨严的，也就有熊本藩《御刑法草书》而已。无怪乎明治维新时期，负责仿照明清律例制定明治过渡时期刑法的重臣水本成美，会给此部法典以很高评价：“……如熊本藩《刑法草书》，藩律中而略完焉者”。[25]
　　从总体上来看，在江户时代前中期，明清律例已经在日本得到了广泛的传播，引发了幕府和各藩的兴趣，但在立法上的影响是间接的，而到幕末，明清法律逐渐渗透进日本的立法中，主要在藩法内，其中有的从形式到内容，都一准乎明清律例。
二、明治初年立法对明清律例的吸收和改造
　　1868年9月8日，天皇改元明治，并逐渐开始在经济、政治、军事、文化等方面进行全面改革，史称“明治维新”，照例要改正朔、易服色、殊徽号，在立法方面，也有一系列重大变革，明治初年，主要是仿照明清律例进行法典编纂。
（一）《假刑律》以及各藩刑法
　　法律变革的第一步，就是废除了作为江户幕府统治象征的《公事方御定书》，而代之以临时刑法性质的《假刑律》（日本汉字“假”为“仮”，乃“临时”之意）。1868年9月甫一改元，天皇即以恢复战后秩序为急务，同时受“政刑乃经世之要”的传统思想影响，刑法制定遂成当务之急。[26]于是11月13日，明治天皇正式下令定刑名，此后不到两个月的时间，就制定并公布了这部《假刑律》。
　　根据学者研究，具体负责制定《假刑律》条款刑法事务科（后改为刑法事务局），“多由肥后藩（即前述熊本藩）出身的人员组成，该藩自十八世纪以来，即深入研究清律，其本藩的刑法典（《刑法草书》），即仿清律而制，故新刑法之编纂，受清律与《刑法草书》影响之强，迨必然矣”。[27]《御刑法草书》受到清律的影响，将《假刑律》与《大清律例》的律目做一比较，即可看出两者之间的紧密关系。因《大清律例》在律文条目上与《大明律》相差无几，故说《大清律例》，实际上就代表了整个明清律例。
　　《假刑律》的律目名称，除了一些两国语言文字及语法上的差异之外，高度相似。假刑律分为“名例”“贼盗”“斗殴”“人命”“诉讼”“捕亡”“犯奸”“受赃”“诈伪”“断狱”“婚姻”“杂犯”十二篇，篇名无一例外都来自于明清律例，就十二篇制，比《御刑法草书》多了“诉讼”“断狱”“受赃”“婚姻”四篇，因《假刑律》为全国性的法律，规模上自然要较局于一隅的藩法来得更大，相应的规定也要更为全面，表现在于在藩法中多以习惯法出现的田土婚姻制度以及诉讼审判程序，在国法中得到了成文化的规范。除了篇数外，《假刑律》的具体条款，也多是从明清律条中择出。而两者的差异，则可分为三类：
　　第一类实质上也是语言表达的差异。比如《假刑律》中的“人商”条，即买卖人口，与明清律中的“略买略卖人”并无实质差别，其他“婚姻取扱”“人命内济”“谋判”“伪书”等条与此相仿。
　　第二类则是《假刑律》从《大清律例》中的律后所附条例中择出某条，将之转化为律文，并专列律名的情形，比如“旧恶犯事”，《大清律例》中并无此条，但在《名例》篇“犯罪事发在逃后”有一条附例，即与《假刑律》规定一致[28]，是后者吸取该条例无疑。与此相同，《假刑律》中的“奸情败露商谋同死”条，亦来自《大清律例》“威逼人致死”条后附例。[29]
　　第三类则是《假刑律》从《大清律例》中的其他篇中选择条款移至别篇，或者将《大清律例》中某一条款拆分成数条，另立律名的情形，前者如“诈伪”一篇中的“私造斛斗秤尺”条和“杂犯”一篇中的“子孙私擅用财”条，分别来自《大清律例·市廛》的“市廛”和“户役”两门；后者如“人命”一篇中的“杀盗贼”和“斗殴”一篇中的“殴盗贼”“殴带刀人”条款，皆源自《大清律例》的《刑律·贼盗》一篇中“夜无故入人家”条。至于《假刑律》中的“父祖奉养有缺”则是从《大清律例》“子孙违反教令”中分出而成。
　　以上是从体例及内容而言，再从思想精神来看，两部法律也是高度一致，《假刑律》中的“八虐”“六议”“藩臣处分”“父族奉养有缺”等，都体现出高度的纲常伦理和等级名分，带有强烈的专制主义色彩。
　　值得注意的是，《假刑律》公布后，明治政府又陆续公布了许多条例，立法者同样编纂条例，但通常是按照时间来排列，有点类似于明清律例早期的编纂条例的形式，且律例是分行的。总之，《假刑律》模仿多而创新少，这一切都表明《假刑律》正如其名，只是临时性的急就章，这一点与我国清初顺治三年律继受明律的情形，庶几相似。
　　需要说明的是，明治初年的地方治体，行“府藩县三治制”，仍有个别藩处于半独立状态。所以，即便江户幕府已经“奉还大政”，且中央颁布了《假刑律》，个别藩依然在继续制定本藩的藩律。最具典型性的就是仙台藩和冈山藩。《仙台藩》于明治二年颁布了《刑法局格例调》，“刑法局”乃仿中央刑法官体制设立，负责法律事务，此法典很简单，分为“土族刑法”“紊乱伦理类”“杀人之类”“盗贼之类”“奸恶之类”“违令之类”“缓慢之类”“过误宽宥类”“不法不义类”[30]，每类下即为一个个条款，不分律文和例文，就其法律分篇来看，“土族刑法”为刑罚的设置，延续了武家法传统，“紊乱伦理类”至“违令之类”，则相当于各律，而“缓慢之类”至“不法不义类”，则相当于“名例”这样带有总则性的篇目，从体例来看，其受明清律例影响至为明显。冈山藩的《新律》与此相似，同样颁布于明治二年，只是篇目分为“刑法”“博奕律”“徒刑律”“盗贼律”四个部分[31]，“刑法”相当于总则，规定了各类刑罚和罪名，其他相当于明清律例的各律部分，当然已经是大大简化，但是对最为重要的几类犯罪规定得相对细致，突出了刑事打击的重点。与明清律例的体例和精神，亦相一致。
　　当然，因为《假刑律》本身已经是明清律的“高仿品”，且明治政府的控制力与幕末的江户政权不可同日而语。所以明治以后，各藩所定藩法，无论是其独立性、规模，还是完整程度，都无法和此前的和歌山《国律》和熊本藩《御刑法草书》相媲美。所以，虽然在立法方式和体例上，能看出其受明清律例的强烈影响，但本质上，此期的藩法，主要是作为《假刑律》的地方实施细则而存在。而到明治四年（1871年）7月14日天皇下令废藩置县之后，藩法至此成为历史。
（二）《新律纲领》与《改定律例》
　　既然《假刑律》一开始的定位就是临时性的，故而在颁布之后，明治政府继续紧锣密鼓地制定更完善的刑典。明治三年（1870年）制定颁布了《新律纲领》，此后续修，明治六年（1873年）又颁布《改定律例》。[32]
　　与熊本藩《御刑法