论预约合同的出路

　　——以类型系列的构建为分析视角

　　叶锋*

　　摘要 对预约进行实证考察，发现实务不适当地扩大预约的适用领域，对预约法律效果裁判多有分歧。以预约的制度价值为起点，以“类型系列”为视角，比较预约与缔约阶段的区别，分析预约与本约的界限，在缔约阶段和本约的夹缝之间，开拓属于预约的“一片纯净天空”。基于预约产生的权利不具有对抗力，但可通过预告登记获得。预约权利人原则上仅能诉请订立本约，不能直接诉请本约上的义务履行，但基于诉讼经济原则，可合并诉讼。预约权利人可请求替代给付的履行利益，且预约的履行利益与本约的履行利益应属一致。

　　关键词 预约 类型系列 强制履行 损害赔偿

　　一、问题的提出

　　2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约违约责任或者要求解除预约并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”〔1〕据此，预约是指约定将来订立债务合同为内容的合同。该条为我国首次规定预约合同，创设预约的裁判规则，具有重要理论和实践意义。

　　预约作为独立的合同类型，处于缔约磋商阶段和订立本约之间，三者为递进序列的阶梯关系，形成了合同磋商——预约——本约的“类型系列”。一种类型可以过渡到另一种类型，且类型间的过渡又是“流动的”。预约在两者夹缝之间成长，随之而来的问题是：（一）构成预约的要素如何以不同强度和组合呈现其整体形象，该各种要素又是如何配比使之过渡到前后两个阶段，即预约与缔约磋商阶段的区分，预约与本约的界定及如何转化为本约；（二）预约违约责任的困境，预约能否请求强制履行、预约损害赔偿范围如何以及基于预约产生权利的对抗力问题等。

　　可见，预约正徘徊在十字路口，面临何去何从的选择。因此，本文试图运用法律释义学的方法，以“类型系列”为分析工具，对预约的构成要件及法律效果提出融贯的解说。

　　二、现实困境：我国预约司法实务现状的考察

　　通过对《买卖合同司法解释》第2条的细致观察，不难发现该条系对我国近几年司法实务发展的总结，因此对司法实务的整理和分析显得尤为重要。为了解实务的基本态度，笔者检索全国法院相关案例120件，最后以其中25件具有权威性和代表性的案例作为分析样本。〔2〕

　　（一）司法实务对预约认定的基本观点

　　1．预约认定标准：预约领域的不适当扩张

　　在笔者搜集的25份判决中，多数认定预约的标准在于，当事人之间的协议是否具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同主要内容。该条规定的内容多达12项之多，包括一些诸如“公共设施和配套设施的交付承诺”、“违约责任”等不属于合同的必要条款。〔3〕这些条款完全可以通过任意性规定和补充的契约解释而得以确定，不仅不是本约的必要条款，更非预约的必要之点。实务中采取这种认定标准，混淆预约和本约的界限，使得原本应由本约调整的合同纳入预约领域，无形中扩大预约的适用范围。另外，当事人约定另行订立合同、当事人对协议的称谓均属于预约的判断标准。

　　2．预约转化为本约的问题：再一次吞噬本约的领域

　　《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖合同解释》）第5条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”实务中多认为该条确立了预约可以转化为本约的规则，转化要件有二：具有商品房买卖合同的主要内容和出卖人已经按照约定收受购房款。〔4〕

　　由于立法者囿于当事人形式称谓，而不敢贸然断定本约之成立，故另外以买受人支付价款来辅助、强化认定当事人订立本约之意图，导致司法实务中无形夸大了当事人对合同称谓的意义。这就造成当事人将合同命名正式合同之类，则无需履行支付价款义务，即可认定成立本约。而以“认购、订购、预订”方式签订合同的，却须额外履行付款义务才能构成本约。这使得虽然以“认购、订购、预订”方式订立、但实际上已构成本约的合同，因没有履行付款义务，而纳入预约调整范围，从而再一次吞噬本约的适用领域。

　　（二）司法实务对预约法律效果的基本观点

　　根据《合同法》规定，一方违约，另一方有权主张继续履行合同或请求损害赔偿。问题是：一方违反预约，另一方能否请求继续履行预约，即强制请求订立本约？此外，另一方主张损害赔偿时，损害赔偿的范围如何确定？对此，司法实务有认为预约不能强制履行，违反预约，仅能请求信赖利益赔偿。另一种观点认为，根据预约可以请求订立本约，并基于本约请求履行利益的赔偿。

　　1．否定强制履行或履行利益的赔偿

　　在笔者搜集的25份判决中，其中16份判决不支持预约的强制履行或否定预约履行利益的赔偿。实务中否定预约履行利益赔偿主要理由有“可得利益在合同订立时并不能必然预见”、〔5〕“可得利益没有法律依据”、〔6〕“酌定赔偿金额，已充分维护受害人的利益”〔7〕等。

　　2．肯定强制履行或履行利益的赔偿

　　在搜集的25份判决中，其中9份判决支持预约的强制履行或肯定预约履行利益的赔偿。请求履行利益赔偿多因违约方构成给付不能，对于履行利益的赔偿范围有法院认为以违约方实际获益为准（转卖第三方所获差价）；〔8〕也有法院认为具体数额法院酌定为准，此种情形赔偿数额往往较低。〔9〕

　　三、预约的法律构造：以类型系列的构建为视角

　　预约处于缔约阶段和本约之间，面临如何与两者区分并构建自身规则的问题。预约具有例外特征，体现在两个方面：第一，若没有特别情事可推断出当事人对合同的所有内容达成一致前，就欲受法律拘束的，则预约不成立；第二，在无法判断当事人意欲成立预约抑或本约时，应认定成立本约，因为当事人并不仅仅打算订立预约，而且还想成立基于本约产生的权利和义务，预约在交易上系属例外。〔10〕但如前所述，司法实践无形中扩大了预约的适用范围。因此，预约如何在两者之间保持“一片纯净天空”，有进一步探索之必要。

　　（一）预约的订立原因和制度价值

　　当事人不径订立本约而选择预约，主要理由是因为法律上或事实上的事由，致订立本约，尚未成熟，于是先成立预约，使相对人受其拘束，以确保本约的订立。〔11〕这种法律上或事实上的障碍，主要有以下三个方面：（1）本约的内容尚无法精确确定，例如多数开发商打算共同合伙承揽一件工程，但因该工程将来情形尚未确定，故无法订立合伙的本约，乃先成立合伙预约；（2）本约的要式性基于技术上理由尚未完成，但预约则不必要式亦可生效；（3）本约的效力有待行政机关的批准，但预约订立无此种要求，〔12〕例如在商品房预售中，签订预售合同需以取得预售许可证为前提，出卖方未取得许可证，可先行订立预约。但面对这些障碍，订立预约并非当事人唯一的出路，还存在其他法律制度可供选择，例如订立附条件或附期限的本约，又如对本约的履行期限进行约定等。

　　预约具有两种制度价值：其一、预备性功能。由于订立本约的时机尚未成熟，但当事人有立即受合同拘束之意思，基于此种实际需要而订立预约，在一定程度上可以说预约和本约是手段和目的的关系。其二、确保性功能。为限制对方就同一标的与第三人缔约，先行订立预约以使对方在未来负有订立本约的义务。〔13〕

　　（二）预约的构成：“类型系列”思维方式之运用

　　“缔约磋商阶段——预约——本约”三者构成一个“类型系列”，形成递进序列的阶梯。建构该项“类型系列”，价值在于透过预约在此类型系列的位置，观察预约本身的特色及与其他类型的共通之处，使得相同相异之处及彼此之转换现象显得更加清晰。根据“类型系列”理论，其构成要素的可变性，借着若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要位置，一类型可以交错地过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是“流动的”。〔14〕构成该项类型系列的基本要素有：受法律拘束意思、合同内容确定性、形式要求和在将来订立合同之期限性，这些要素以不同强度及结合方式构造出不同类型，并使类型间处于“流动状态”。

　　1．观察视角一：受法律拘束意思的有无及强弱

　　（1）受法律拘束意思之有无：预约与缔约阶段之区分。当事人为缔结合同而接触磋商之际，已由一般普通关系进入特殊联系关系，相互之间建立了一种特殊的信赖关系，但双方当事人对合同的具体事宜仍未达成一致，不具有将此种关系纳入合同调整的法律拘束意思。典型示例为意向书，其只是“意向宣示”，因不含承诺的意思，故不具有法律拘束力。而预约作为合同之一种，双方均具有受法律拘束意思：将自己所约定事项纳入合同调整的范畴。

　　（2）受法律拘束意思之强弱：预约与本约之区分。预约和本约均须具有法律拘束力，有异议的是，两者受法律拘束力的强弱程度是否一致。有观点认为，预约仅在当事人间创设一种暂定的、非终局的拘束力，当事人拘束意思弱于本约。但当事人在订立预约时，须相当准确地知道，自己想要什么且合同内容须具有可确定性，因此预约受法律拘束力并不显著弱于本约。此种主观意思可从当事人对合同称谓等综合因素中推断出来。拘束力强弱与合同内容确定性程度大小的不同结合方式，使得类型处于“流动状态”。

　　2．观察视角二：合同内容确定性的要求

　　合同缔约阶段，双方当事人对合同必备条款未达成一致，合同内容不具有可确定性。但预约和本约均须对合同内容具有可确定性，有疑问的是，两者在确定性程度上是否一致。