The historical foundation of British Common Law
　　【英文摘要】The common Law is a special concept of Anglo—American Law and an important historical foundation for all the regions and countries in the modern Common Law family． In recent years，with an increasing exchange between China and such countries and regions，the important value in researches on the Common Law has become visible． In China，however，the researches on the Common Law have been ignored for a long time and a few existing studies of the Common Law show a serious lack in covering its historical development and cultural context． Therefore，the article discusses above questions based on its original concept，historical status and the two important forming foundations．
　　【英文关键词】The Common Law；historical foundation；Anglo—Saxon Law；The Norman Feudal Law
　　近年来，随着中西方政治经济交往的加深及文化交流的活跃，我国法学界逐渐兴起了一股研究西方法的潮流，而这其中对英国普通法的研究又逐渐成为一个理论热点，这是因为：首先，英国是当代世界三大法系（大陆法系、普通法系、社会主义法系）中普通法系的发源地，其法律制度中许多原理、原则、规则甚至概念、术语等都被世界许多国家和地区尤其是普通法系国家和地区所借鉴、吸收、引用。而就英国法自身来说，普通法不仅是其法制领域的一个独特内容，而且也是“英国较早形成法治社会的前提条件，同时也是构成现代英国法治社会坚实的制度基础。”{1}所以对英国法的研究是重要的，而对普通法的研究则又更具有一种基础研究的价值。其次，正如伯尔曼在《法律与革命》一书中所指出：“在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个融为一体的系统，一个’实体’，这个’实体’被设想为在时间上是经过了数代和数个世纪的发展。”{2}它说明，西方法律发展的一个突出特点就是具有高度的历史延续性，这一论断尤其适用于英国法的发展，因为“有些法系比其它法系更加有意识强调同过去的联系，更多地依赖传统的法律思想方式而不管社会和经济如何变化，这方面当以英国为最。事实上，没有别的国家像英国那样数个世纪以来一直固守自己的法律风格，而免于其法律生活发生重大骚动。”{3}所以，对英国法进行研究，一个重要方向就是对“英国较早形成法治社会的前提条件”、“构成现代英国法治社会坚实的制度基础”的普通法及其历史的研究。鉴于此，本文主要对亨利二世改革前英国普通法形成的历史基础问题进行初步探讨。

　　一、普通法的含义及历史地位

　　尽管本文前言部分已指明本文的研究对象是英国普通法，但由于普通法一词不仅在整个西方法律发展史上代表着复杂多样的不同含义，既使仅对英国法来说也具有多重含义，所以，在进一步探讨有关主旨之前对普通法含义及其历史地位问题进行一个预先的说明是必要和有益的。

　　首先，从整个西欧法律史及比较法意义上说，普通法至少包含以下三种含义：第一、在中世纪西欧教会法体系中，它是指当时一般情况下被人们广泛而频繁适用的最普遍、最普通的法—即罗马天主教会一般性规则，它区别于当时西欧各地区、庄园、领地适用的封建地方习惯法；第二、在西欧大陆法系形成的关键时期（即12—16世纪的罗马法复兴运动时期），它又指当时西欧各大学、学派分析研究和实践罗马法所得出的一系列新的罗马法理论、原则和方法，由于这些理论原则和方法此后被做为一种主流法律学说在当时西欧罗马法复兴的国家和地区得到了广泛传播和发展，所以又被称为欧洲普通法；第三、在当代各普通法系国家和地区，它专指与这些国家、地区的衡平法、制定法等法律渊源相区别并存且以遵循先例、程序优先等为重要原则和特征的法律体系。

　　其次，即使仅对英国法来说，普通法也有多重含义：广义上，它是指12世纪以后随英格兰中央集权制的建立而由皇家法院统一适用于全英格兰的所有法律，不仅包括主要由王室司法机构创制并适用的以判例形式表现出来的狭义普通法，也包括当时国王政府发布的制定法。实事上，如果依英国著名的法律史学家弗里德利克．w．梅持兰（Frederic．W．Maitland，1850—1906）的“衡平法只是普通法的修饰”、“应该把衡平法视作是一种补充性或附加性、注释性的法律，而它所围绕的仍然是普通法…这二者不是竞争对手的关系，而毋宁说是一种主辅关系。”{4}的观点来看，广义的普通法也应包括衡平法在内。（对此一观点，虽然国内几乎所有相关学术著作、论文都未曾明确提及，但如果依广义普通法是12世纪后随英格兰中央集权的建立而由国王领导下的国家法院统一适用的全部法律的概念进行逻辑分析，那么在国王或王室权威基础上构建起来的依附于王室的衡平法院及其专门创制适用的衡平法当然也属于广义普通法的范畴。）狭义上，普通法则是指12世纪以后，由英格兰王室法院所创立、适用和发展的以遵循先例、程序优先为主要原则和特征的判例法体系，这种意义上的普通法并不包括以“公平”、“正义”、“公正”等为创制、适用司法理念的衡平法，也不包括主要由议会制定颁布并以成文法形式表现出来的制定法。在英国法制理论中，通常所说的普通法就是指这种意义上的普通法，本文所讨论的正是这种意义上的普通法。

　　自近现代以来，随着普通法系国家中英美等国在国际政治、经济格局中重要性的加强和其强势法律文化迅速的世界性传播，法学界逐渐兴起了对英美法研究的热潮，而这其中对英美法的基础理论之一——普通法的研究更是引起了人们的广泛重视，而学者们之所以对普通法的研究情有独钟，这与普通法不仅在其诞生地英国的法制历史中占有重要的基础地位，而且也与其对世界法制发展的巨大贡献密不可分。普通法的这种重要历史地位主要体现在以下两个方面：

　　首先，普通法很自然的在英国法制发展史上具有重要的历史地位。这一方面的原因又在于：第一、普通法是英国法的历史基础，而且也是英国三大传统法源之一。对此，按梅特兰“如果取消衡平法，则英国法仍然能够很好地运行，而一旦取消普通法则肯定会陷入混乱。”[5]的观点来看，我们甚至可以认为，没有普通法就不会有现代独具特色的英国法的出现。可见，普通法对英国法自身的发展来说具有决定性的影响。第二、就普通法自身来说，它不仅是英国传统三大法源之一，实际上也是导致英国法的第二大法源—衡平法产生的重要原因。因为普通法成长在中世纪英国封建自然经济浓厚的社会环境中，因而不管是其对此后英国不断发展的社会经济环境的适应能力上，还是就其本身所反映的主要内容、用的救济手段、保护方式等方面来说都存在重大缺陷，而正是作为对这些缺陷的弥补方式，衡平法才得以产生。所以，正是普通法的存在才使衡平法获得了产生的契机。第三、由于普通法的出现，才使得英国法最终发展成为区别于欧洲大陆法的独特法律体系。比如，普通法中的令状制、陪审制、王室法官的巡回审判制以及遵循先例、程序优先等制度、原则和特征无一例外都是这种重要区别所在，正是它们的存在才使得英国法以截然不同的法律模式独立于欧洲大陆法之外。