Study on the Interest—weighing in the Principle of Proportionality
　　在西方，比例原则在公法领域被奉为“帝王条款”，对于保障人权、控制公权力发挥着重要作用。比例原则分为三个子原则：一为妥当性原则，即公权力所采取的措施必须有助于目的的达成；二为必要性原则，也称为最小侵害原则，即有多种措施同样能达成目的的方法时，应该选择对人民侵害最小的措施为之；三为狭义比例原则，又称法益衡量原则，即采取的措施所造成的损害不得与其为达成目的所带来的利益显失均衡。从比例原则的内容观之，其核心便是手段与目的这两者之间的考量。从比例原则的适用过程来看’比例原则的适用过程中，必将面对诸多冲突的利益，进而在不能同时满足各利益的情形下，需要对各种利益进行衡量，此可谓比例原则的重大课题之一。而从目前对于比例原则的引介来看，则少有对比例原则中利益衡量这一命题进行论述的专论。欲使比例原则得以顺畅适用，则必须认真对待其所包含的利益衡量，并对其范畴、主体、法则等进行深究。

　　一、利益衡量的必然性

　　在妥当性原则与必要性原则阶段，其考量以宪法、法律为限，如在行政法的操作中，妥当性原则的目的限于法律所允许的目的，即法定的公共目的。对于必要性原则，基本上就行政机关选择手段的标准而言，与行为的目的相同的，立法者就绝大多数的情形下已作了指示。而在宪法的操作层面，妥当性原则的目的确定中，立法者原则上享有对于目的、手段间适合性预测的“评价优先权”。在必要性原则中，立法者也同样享有形成自由权。{1}从而，比例原则中的利益衡量均落至于最后的狭义比例原则之上，即妥当性原则与必要性原则一般不涉及对于各法益的价值判断．而将其留在狭义比例原则（法益衡量原则）之中。如有学者所言’“利益衡量和狭义比例原则实际上内容应该是一致的，只是语言表达的不同而已。”{2}当然这并不是说妥当性原则与必要性原则中本就没有价值判断，而是比例原则的三阶结构已使价值判断分隔至了狭义比例原则之中。当妥当性原则单独适用时，并不排除其包含价值判断的因素。

　　狭义比例原则意旨采取措施所造成的损失不得与其所带来的利益显失均衡。如果用几何思维来界定’采取措施所造成的损失必须小于其所带来的利益。狭义比例原则以损害部分利益为代价而追求整体法益之增进，其蕴涵着公法领域利益冲突的客观性以及利益衡量的必要性。

　　1．利益冲突的客观性。社会中存在着各种形式的利益。按照经济学的观点，各个利益主体必然追求其自身利益的最大化，而由于社会资源的有限性，各个利益主体对于利益的追求必定会在遇到其他利益主体的利益追求时发生不可避免的冲突。当一种利益与另一种利益同时出现而又不能同时满足时，此时必定存在利益之间的选择，即对各冲突利益进行衡量取舍。在公法领域，狭义比例原则中存在的利益冲突主要存在于私人利益与公共利益之间。虽然公共利益某种程度上追求功利主义法学视野下的“最大多数人的最大幸福”，其最终的目的指向仍是私人利益，即追求公共利益的受益者仍为作为普通个体的私人所享有的利益。但在追求公共利益的过程中，难免发生其与部分私人利益相互冲突的情形。当出现两者冲突时，既不是绝对的公共利益高于私人利益，也非绝对的私人利益高于公共利益，而要视个案的具体情形，采取有效的衡量法则来对两者进行利益上的衡量。在比例原则中，整体上便体现为公权力采取措施所追求的公共利益与其所造成损害的私人利益，或公权力采取措施所追求的私人利益与其造成损害的公共利益等情形中进行利益上的衡量。

　　2．利益衡量的必要性。利益冲突不可避免。然而当出现利益冲突时，则并非任由冲突蔓延，或采取暴力的途径来相互争夺有限的社会资源，其必定要通过有效的方式予以解决，从而保证社会秩序的稳定。从冲突解决机制的发展运行来看，当出现利益冲突但无法通过利益冲突方的内部机制等途径来解决时，则必须求助于公正且具有公信力的第三方，即法院。法院在面对各种利益纠纷时，遵循“禁止向一般条款逃逸原则”，首先必须适用规范中具有可操作性的规则，而在穷尽规则之后，如果仍无法为利益衡量寻找到方法，此时法院仍有义务对案件中的各种利益进行权衡、作出判决，进而平息止争，这是由法治社会中司法权的性质所决定的：一是司法权为法治保障的最后屏障，如果司法权放弃对冲突利益进行衡量，则违背其所担任的社会职责；二是在法治社会，司法权履行公正裁判的职能，其判决具有公信力，也只有司法权才能担当对具体案件中各利益进行衡量的角色。在运用比例原则的过程中，面对比例原则中利益衡量没有客观统一标准的事实，司法者必须运用有效的法则对比例原则中的冲突利益进行衡量，而不能以无客观标准等为由拒绝适用比例原则。

　　二、利益衡量的范畴

　　虽然比例在其他人文社会科学如哲学、经济学等领域，具有诸多内容。{3}但在法学领域，比例原则的适用主要限于公法领域。而公法的核心范畴为公权力与私权利、公共利益与私人利益之间的相互关系，因此，比例原则中利益衡量的范畴也为公共利益与私人利益之间的博弈关系。但利益是一个复杂的概念。利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发展规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施，反映着人与周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性，构成人们行为的内在动力。按不同的角度，可对利益进行不同的分类。{4}

　　笔者认为比例原则中利益衡量的范畴应该区分八个概念，即个人利益、群体利益、私人利益、集体利益、制度利益、国家利益、公共利益与社会利益（见表1）。整体上看，利益衡量的范畴包括私人利益与公共利益，其中私人利益包括个人利益与群体利益，公共利益包括集体利益、制度利益及国家利益。私人利益指与个案当事人不可分割的利益，其不能为其他主体所共享，具有个体性、具体性、非共享性等特点。个人利益是具体案件中单个个体所具有的利益。群体利益是与个案当事人个人利益具有相同或类似情形的群体所具有的根本利益，其仍属于私人利益的范畴。如公务员招考的乙肝歧视案中，被剥夺公务员录用资格的所有乙肝携带者这一群体的根本利益即为群体利益。在如行政机关作出决定要对于其管辖范围内经过的所有运输车辆征收交通建设管理费等费用，王某不服向法院起诉，则此案中王某的交通运输自由权等利益即属于个人利益，而行政行为所涉及的所有货物运输者的交通运输自由权益即属于群体利益，其属于私人利益的范畴。公共利益是与私人利益相对应的范畴，是一个特定社会群体存在和发展所必需的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的社会价值。其具有普遍性、整体性、共享性、长远性、非营利性、不确定性等特点。公共利益与私人利益密不可分。“不理解什么是私人利益，谈共同体的利益便毫无意义”。{5}同样不理解公共利益，也不可能准确理解私人利益的内涵。

　　在公共利益之下存在集体利益、制度利益与国家利益三个概念层次。集体利益就是若干个人利益的有机集合，其本质属于公共利益的范畴。集体利益并不是若干个人利益简单相加的结果，是集体成员生存和发展所需要的根本利益，为该集体成员所共享，其构成了一种新的法律利益，区别于私人利益范畴的群体利益。制度利益也是一个模糊的抽象概念。它是指一项法律制度所固有的根本性利益，如婚姻制度的一夫一妻制和禁止重婚制度所表现出来的利益，著作权所要求的作品具有独创性等制度所表现出来的利益，交通法律制度所表现出来的交通安全利益。{6}国家利益是指民族国家追求的主要好处、权利或受益点，反映这个国家全体国民及各种利益集团的需求与兴趣。{7}国家利益主要适用于国家的政策领域，属于公共利益的考量范畴，具有公共利益所具有的正当性。很多领域，如国家外交、国防措施等均要求国家以积极的姿态通过国家利益的形式来实施。

　　比例原则的利益衡量中所有利益的总属概念为社会利益，其包括私人利益与公共利益两大范畴。各个衡量利益之间的具体关系，如表1所示。比例原则堪称公法领域的帝王条款。公法调整公共利益与私人利益之间的相互关系。比例原则中的利益衡量某种程度上便是公共利益与私人利益之间的博弈。狭义比例原则要求公权力采取限制措施所造成的损害，与其所要追求的利益不能显失均衡，也即狭义比例原则在个案的利益衡量中，采取限制措施对于私人利益造成的损害不得大于公共利益。整体而言，个案中的利益衡量必须有利于增进社会利益。在具体衡量过程中，对公共利益的把握必须注意集体利益、制度利益与国家利益这三个层面的利益在不同具体个案中的考量。当然，具体案件中所涉及的公共利益不一定全部包含了集体利益、制度利益或国家利益，如有的个案中所衡量的公共利益可能并不包括国家利益等。同时必须注意，在对公共利利益进行把握的过程中，还存在公共利益之间的衡量。由于可能在具体的个案衡量中，同时存在数个公共利益，而衡量的范畴为公共利益与私人利益之间，此时便需要对数个公共利益进行整体衡量，进而再与私人利益在比例原则的框架下进行衡量。同样，私人利益亦然。在存在数个私人利益的具体个案中，需要整体把握私人利益从而与公共利益在比例原则的框架下进行衡量。