【摘要】新《劳动合同法》的公布施行，使得劳动者的合法权益在规范上得到更加明确的保障，但是由此也带来了劳动纠纷案件的数量膨胀，而使得法院一时难以应对。为此，各地法院纷纷通过制定相应的规范来对《劳动合同法》进行规范上的“变通”。但是，这种具有立法性质的司法变通，即司法式立法，在很大程度上已经背离了司法权的职能范围，在本质上具有违宪性。本文通过分析司法式立法并结合中国制度的特殊性，指出法院必须在合宪性前提下进行司法方法上的选择，而不是以牺牲宪法制度为代价。如果废弃具有违宪性的司法式立法，判例指导制度可以说是一种既符合中国制度实际又具有现实可行性的制度替代方式。
　　【关键词】劳动合同；司法式立法；违宪；判例制度
　　随着市场经济的不断深入，劳动用工逐渐多样化，出现了诸多新型劳动关系，如家庭用工、个人用工等等，也出现了诸多用人单位不签订劳动合同、滥用试用期、用人单位随意解除合同等严重侵犯劳动者权益的情形。2008年《劳动合同法》的颁布实施，在很大程度上对这些问题在规范上进行了更为明确的规定，体现了“保障劳动者的合法权益”的立法宗旨，填补了规范上的诸多漏洞。同时，《劳动合同法》与《劳动法》在相关内容上的反差，如对劳动合同短期化的限制，对劳务派遣的新规制，对劳动者足额取得劳动报酬的强制规定等内容，迫使诸多企业采取相应的规避措施以降低可能出现的违法成本，从而在一定程度上规避《劳动合同法》中的相关责任条款。[1]在这样的社会背景下，全国各级劳动争议仲裁机构受理劳动合同纠纷案件的数量在短期内大幅膨胀。据统计，2008年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案69.3万件，当期立案的劳动争议案件比上年增长98.0％ 。 2009年，全国各级劳动争议仲裁机构共当期立案受理劳动争议案件68.4万件，比上年下降1.3％。[2]与此同时，全国法院系统受理劳动争议案件的数量也出现了所谓的“井喷”态势。据统计，2009年上半年，全国法院受理劳动争议案件近17万件，同比增长30％。有些地域出现了激增，其中广东、江苏、浙江三省，在2009年第一季度的同比增幅分别达41.63％、50.32％和159.61％。[3]而2010年1至7月份，从北京市统计的数据来看，法院共新收一审劳动争议案件15326件，审结10900件。一审案件收案数比2009年同期上升10.3％。全市法院共新收二审劳动争议案件6326件，审结4208件。二审案件收案数比2009年同期上升39.7％。急速增长的案件类型主要源于《劳动合同法》新规定的内容，如对于劳动者在一定情形下可以要求双倍工资的规定等。[4]

　　这无疑给处理劳动纠纷的裁判机构带来了巨大的负重。劳动仲裁机构很难应对数量如此庞大的劳动纠纷案件，也很难在审限内审结这些案件，进而使得仲裁前置程序在很大程度上被虚置。而依据《劳动争议调解仲裁法》第43条的规定，当事人以仲裁委员会逾期未作出裁决为由，可以直接向人民法院提起诉讼。由此，这一重担又在很大程度上转嫁到了法院身上。为了及时有效解决纠纷，各地方法院在实践中采取了一种司法式立法的独特方法来面对这一难题，并且在现实中也取得了一定的“成效”。这种司法式立法举措是否符合我国宪法和法律规定的基本原则？应通过怎样的路径来解决？

　　一、能力法院与司法式立法

　　在提倡“能动司法”的政策背景下，实践中带来的难题使得诸多地方法院逐渐采取了一种司法式立法来处理这些“井喷”案件。[5]所谓司法式立法，简言之，就是法院通过制定在性质上属于立法的规范性文件，如“指导意见”等，来对劳动纠纷的司法处理进行规定，并在审判实践中加以运用。江苏、浙江、山东、广东等诸多地方法院都相继制定了此类“立法”。比如在《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》颁布之后，江苏省高级人民法院先后制定了多部规范性文件来应对劳动合同纠纷的审判工作，其中包括：(1)《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》(2009年2月27日）;(2)《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日）;(3)《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年12月10日）;(4)江苏省高级人民法院联合江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于适用＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞若干问题的意见》的通知（2008年10月10日）；等等。从这些规范性文件的内容来看，其对《劳动合同法》以及《劳动争议调解仲裁法》的规范内容进行了更为细化的规定，其中涉及仲裁时效、仲裁管辖、劳动主体的界定等诸多内容。这些规范性文件通过具体的规定为各级法院审理此类案件提供了具体的标准，在实践中具有普遍的约束力，为各级地方法院所执行。而且在能动司法政策的保驾护航之下，这种司法式立法在纠纷解决上取得了一定社会效果，也为诸多司法实务工作者所赞扬。但是这种司法式立法也逐渐暴露出了制度上的一些弊病，主要表现在以下几个方面。

　　1．各个地方法院的“立法”在诸多内容上与《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》存在冲突，进而在一定程度上虚置了立法机关制定的法律。比如《劳动争议调解仲裁法》第27条明确规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第1款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。可见，《劳动争议调解仲裁法》规定的时效为1年。但是浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第13条却规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为2年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为1年，从劳动关系终止之日起计算。[6]可以看出，该条第1款明确将时效规定为2年，这已明显违反了作为上位法《劳动争议调解仲裁法》关于时效为1年的规定。

　　2．地方法院很大程度上在法律规范的内容范围之外，对诸多内容进行了具有立法性质的规定。诚然，由于法律的滞后性、规范自身的局限等因素，立法难免会出现漏洞，但目前地方法院的司法式立法则通过颁布规范性文件对诸多内容直接进行立法性质的规定，比如山东省高级人民法院通过制定《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞和＜劳动合同法＞若干问题的意见》，对“工作时间”、“休息休假”、“社会保险”、“福利”、“培训”、“劳动保护”、“劳动报酬”、“工伤医疗费”、“经济补偿”等诸多概念以及相关问题都进行了立法性规定。这种脱离了以具体案件为中心的司法实践在实质上已行使了不属于司法权范畴的抽象立法权，并发挥了立法的效果。[7]

　　3．各级地方法院进行司法式立法存在主体性差异，内容并不统一，使得相同的案件可能具有完全不同的审判标准。比如《劳动争议调解仲裁法》第47条对“一裁终局”进行了规定，其中一种情形为“追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”，但是对“不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议”在整体上却表现了以下三种不同标准的立法形态。

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　　│规范内容 │规范依据 │

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　　│劳动者追索劳动报酬、工伤医 │1．广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用 │

　　│疗费、经济补偿金或赔偿金，其│＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》 │

　　│仲裁请求涉及数项，分项计算 │(2008年6月24日印发）第9条； │

　　│数额不超过当地最低工资标准 │2．深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的指导 │

　　│12个月金额的，仲裁裁决为终 │意见（试行）)(2009年4月15日起施行）第48条； │

　　│局裁决。 │3．浙江省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干问题 │

　　│ │的意见（试行）》第14条； │

　　│ │4．江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于适用 │

　　│ │＜中华人民共和国劳动争议调解仲裁法＞若干问题的意见》第13 │

　　│ │条。 │

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　　│应当以当事人申请仲裁时各项 │上海市高级人民法院《关于劳动争议纠纷若干程序问题的意见》 │

　　│请求的总金额为标准确定该申 │（沪高法「20081181号）第2条。 │

　　│请是否属于一裁终局的事项。 │ │

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　　│“当地月最低工资标准十二个 │南京市中级人民法院、南京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议 │

　　│月金额”系指仲裁委员会最终 │案件仲裁与审判若干问题的指导意见》（宁中法[2008]238号，2008 │

　　│裁决的数额，且不包括仲裁审 │年11月27日起施行）第12条。 │

　　│理期间内新增加的费用。 │ │

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　　当然，这种司法式立法即使与法律相冲突，也可以在实践中产生明显的效果，也有其原因。首先，在目前中国强调能动司法的政策导向下，司法实务和理论界普遍认为，中国的司法需要充分发挥主观能动性，积极应对经济社会领域出现的各类问题，这样才能为社会的经济发展提供强有力的司法服务和司法保障，促进社会和谐稳定。[8]地方法院采取这种积极的能动式立法来应对纠纷解决，在很大程度上便迎合了这种政策逻辑；其次，地方高级人民法院制定的司法性规范文件虽然具有内部性，但对法律层面的诸多问题进行了详细而具体的规定，在性质上具有类同于法律的立法效力，且具有司法上的可操作性；再次，法院以及法官在很大程度上当然都会在司法实践中受到来自职业共同体内部的规则约束，因此这些司法式立法在司法实践中对法官当然可以发挥规则性的约束力，可以在审判实践中得到有效执行。

　　但是从制度层面来说，这种实践中不相统一的司法式立法无疑具有一定的负面效应。首先，这种审判标准与方法的不统一，无疑会削弱司法公信力，降低司法权威，不利于司法制度的健康发展；其次，这种通过司法来行使属于立法职能范围的事项，即以司法来替代立法，虽然在司法审判实践中可以发挥解决纠纷的成效，但在很大程度上已经侵犯了立法权的职能；再次，司法机关通过自身的“立法”对法律规范进行明确，且自身同时担任审判中的裁判角色，实际上已集立法权与司法权于一身，明显违背了公平、公正及中立原则；最后，这种地方各自为政的司法式立法在很大程度上会造成法律体系在实践中的不统一，进而会危及社会主义法律体系的完整性、体系性。

　　二、司法式立法之性质辨析

　　如欲对司法式立法在实践中的成效以及制度上的负面效应进行权衡与取舍，则须首先厘清其性质，方可对症下药。从性质上来说，司法式立法具有自身的独特性，既区别于现有制度中的司法解释，也在学理上区别于司法政策，同时也不属于方法论中法续造的范畴。

　　1．司法式立法在性质上不属于中国现有的司法解释，虽然两者具有形式上的相似性。从目前中国司法解释制度的运作来看，司法解释是一种具有中国特色的法律性文件，具有普遍的法律效力，可以被裁判所引用，在一定程度上构成了我国的“法律渊源”。司法解释的规范依据来源于1981年6月10日由全国人民代表大会常务委员会作出的《关于加强法律解释工作的决议