【摘要】版权人采取的技术措施限制了作品的传播，与表达自由产生了紧张关系。美国版权法与宪法第一修正案之间的冲突导致在诉讼中版权法经常面临宪法审查的命运。美国《数字千年版权法》（DMCA）规定的规避技术措施涉及的计算机程序是第一修正案中的言论，应受表达自由的保护。DMCA中的“主要”、“实质性”等措辞不属于过度宽泛、模糊笼统而违宪的情形。DMCA是内容中立的法律，适用中度审查标准，没有违反宪法第一修正案。宪法审查中凸显了第三人对被审查对象的看法。我国有必要开创替代性制度，以保障知识产权制度的理性发展。
　　【关键词】DMCA；技术措施；表达自由；宪法审查
　　数字技术与互联网的结合和普及给读者提供了海量的阅读机会，同时也给版权人维护自己的权利带来了诸多挑战。为此，版权人往往会采取技术措施防止自己的作品被访问、复制、传播或者演绎。技术措施限制了他人在网上自由利用作品的机会，激发了网络黑客和游戏玩家破解、避开版权人所采用的技术措施的兴趣。对于技术措施以及相应的规避行为采取何种态度成了网络环境下的一个需要慎重对待的问题。20世纪末，世界知识产权组织（WIPO）通过的两个条约《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）认可了版权人采取技术措施的合法性（当然附加了条件）。与此相应，美国于1998年通过了《数字千年版权法》(Digital Millennium Copyright Act, DMCA)，该法的一个主要内容就是规定了避开版权人所采技术措施的法律责任。不可否认的是，技术措施限制了他人的言论自由，禁止那些破解技术措施的软件（一种言论）的发行。在这个意义上，规避技术措施就是他人行使言论自由的一种表现。既然如此，版权保护与言论自由不存在冲突吗？如果存在，这种冲突可否调和？在一个拥有宪法审查传统的国度，DMCA的规定是否合宪？它是否侵害了美国公民基于第一修正案而享有的言论自由呢？本文尝试回答这些问题。

　　一、表达自由与版权法的关系

　　美国宪法第一修正案规定，“国会不得立法……限制言论、出版自由”。这一表述被麦迪逊总统誉为美国共和政体最坚实的守护神。[1]之后，借助于宪法审查制度，美国的法官们编织了宪法第一修正案的种种动人故事。任何有可能压制、限制公民言论自由的公权力措施，包括立法或政府措施，都有可能面临违宪审查的命运。版权，一如其他知识产权，规制的是人们的行为模式，是通过法律对自由人的行为模式从物理上进行人为制约的一种特权。[2]按照现代版权理论，作品（一种言论）一旦创作完成，版权便自动产生，权利人可以规制该言论的复制、传播或演绎。此时，版权人就限制了他人接收、表达言论的自由，有限制言论自由之效果。在这个意义上，版权法应当受宪法第一修正案之审查。但版权这一民事权利在美国有其宪法基础。《美国宪法》第1条第8款规定，“国会有权……通过保障作者和发明人一定时期对其作品和发明的专有权，来促进科学和艺术的进步”（该款被称为“知识产权条款”）。如此，对版权法是否限制了宪法第一修正案所确保的言论自由就产生了不同认识。

　　早期的文献认为版权并没有限制言论自由，版权法也不应受第一修正案之审查。其理由包括：第一，版权（通过知识产权条款）与言论自由共存于美国宪法中，知识产权条款制定于1787年，美国第一部联邦版权法制定于1790年，宪法第一修正案制定于1791年，时间上的接近可以推定美国的立宪者并不认为版权与言论自由存在冲突。第二，就立法目的而言，版权法授予个人对其作品专有权的最终关怀是促进知识的进步、艺术的繁荣。在此意义上，它与言论自由的目标是相同的，二者属于分工合作、共同协力的关系。[3]但是，更多的学者认为，由于宪法第一修正案明确规定“国会不得立法……限制言论、出版自由”（强调为本文所加），如果采取一种绝对主义的进路，版权法显然限制了言论自由。美国著名的版权专家尼默采取了一种较为调和的立场，在鉴别美国宪法第一修正案与知识产权条款的关系后，他指出版权与言论自由之间的冲突是潜在的，但这种冲突可以通过定义平衡（definitional balance）的方法加以解决。[4]这一平衡的必要一步是探寻版权和表达自由追求的目标，[5]并把这些目标和利益置于定义平衡中。在确定了表达自由的三项目标之后，尼默开始检讨版权法是否服务于版权的基本目标而不蚕食表达自由的利益？他得出结论是肯定的。在尼默看来，思想／表达二分法就能服务于这些利益。按照定义平衡进路，版权不保护的思想属于表达自由的利益一端，而版权保护的表达，是对观点的组织和安排，属于版权利益的一端。思想是民主对话的必要内容，而复制思想的表达对于民主社会和思想市场的维护并不是必要的。思想／表达二分法总体上体现了版权与言论自由之间的定义平衡。“尽管版权在一定程度上蚕食了言论自由，但这被鼓励独创性作品的创作这一较大的公共善正当化了；尽管它也在一定程度上限制了作者对作品的控制使思想不能获得保护，但这被自由接触思想是民主社会的一部分这一较大的公共善正当化了。”[6]

　　这一讨论一改之前版权法绝对不受宪法第一修正案审查的认识。此后，理论与司法界的态度逐渐转变，认为版权有可能限制公民的言论自由，版权法应受宪法第一修正案之审查。[7]在侵害版权的诉讼中，被告也经常以宪法第一修正案作为抗辩理由。1985年，美国最高法院在哈珀与罗出版公司案中，[8]首次详细讨论了版权与宪法第一修正案的关系。在判决中，多数意见认为，版权法的立法目标与言论自由是一致的，“版权所创造的垄断回报了作者，目的在于造福大众”。[9]版权这种有限的授权是实现重要公共目的的手段。这种授权旨在通过给予特定的奖励，鼓励作者和发明人的创造活动。同时，这种有限的授权还允许公众在专有期限届满后可以接触该智慧成果。“宪法中的知识产权条款授权国会保护专利权与版权。该条款背后的经济哲学坚信，通过回报‘科学与艺术领域’里的作者和发明人，鼓励其创造，是提高公众福利的最好办法。”[10]其次，即使版权法与言论自由存在一定的抵牾，也可以通过内部的制度设计（如思想／表达二分法、合理使用等）来解决。但是，布伦南大法官对本案持反对意见，他指出，热衷于捍卫版权人的特权将会扼杀版权制度所欲培育的思想和信息的广泛传播。他批评说，为保护版权所有人的利益，本案对传统的合理使用制度进行了极端的限制性解释。这种限制性解释窒息了艺术和科学的进步，以及对知性市民至关重要的健康的公共辩论。在分析了合理使用的四个认定要素之后，布伦南大法官指出，最高法院对合理使用制度进行的限制性解释，“促成了财产权的重要扩张，也相应地阻碍了对知识和观点的自由使用，”[11]从而压制了公共辩论这一公民自治的核心。

　　无论持什么态度，版权与宪法第一修正案的关系在本案中得到了讨论，它一改之前版权法免于受宪法第一修正案之审查的立场。美国法院在之后的诸多版权纠纷中都沿袭了这一做法。[12]

　　二、DMCA中的技术措施

　　如果说版权法在一定程度上限制了宪法第一修正案中的权利，那么，作为美国版权法重要组成部分的DMCA在实际诉讼中同样会受到宪法第一修正案的审查。DMCA主要应对的是网络环境下的版权侵权纠纷，它为版权人施加的技术措施提供了法律上的保障，试图通过法律手段制止他人未经许可擅自避开版权人所采技术措施的行为。

　　技术措施指的是版权人为防止、限制自己的作品、表演、录音录像制品等被他人擅自接触或使用而采取的技术措施和装置，包括反复制设备（anti-copy devices）、电子水印、数字签名或数字指纹技术等。在网络环境下，这些技术措施对于版权人保护自己的作品、表演、录音录像制品至关重要。版权人所采取的技术措施大致可以分为两类：一类是“保护专有权利的技术措施”，如保护“复制权”的反复制措施；另一类是“防止未经许可接触作品的技术措施”，如各类电子数据中的口令。[13]在国际层面，最早对破解、规避技术措施行为采取规制态度的是1996年的WCT和WPPT。 WCT第11条规定：“缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或伯尔尼公约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”WPPT第18条除针对的对象是表演和录音制品外，其行文与WCT几乎一样。从行文看，WCT只要求缔约国对破解“技术措施”的行为给予救济。但对版权人利益形成严重威胁的不仅是破解行为，还包括破解行为的帮助、延续等行为，如提供用于规避“技术措施”的软硬件。[14]为此，美国1998年11月制定的DMCA（纳入美国法典第17篇）将后一类行为也纳入其中。DMCA规定了三个反规避的条款，分别是《美国法典》第1201条（a） (1)、第1201条（a）（2）条和第1201条（b）。

　　第1201条(a) (1)规定：“任何人不得避开本法规定的有效控制接触作品的技术措施……。”

　　第1201条(a) (2)条规定：“任何人不得制造、进口、向公众许诺销售、提供或销售任何以下技术、产品、服务、设备、部件或其组成部分：（A）设计或生产的主要目的（primarilydesigned or produced）是避开本法规定的有效控制接触作品的技术措施；(B)除用于避开有效控制接触作品的技术措施外，仅在商业上具有有限的实质性目的或用途（significantpurpose or use）；（C）由明知其将被用于避开有效控制接触本法保护作品的技术措施的人单独销售或与他人共同销售。”

　　第1201条（b）规定：“任何人不得制造、进口、向公众许诺销售、提供或交易以下任何技术、产品、服务、设备、零部件或其中的一部分：

　　（A）设计或者生产的主要目的（primarilydesigned or produced）是避开有效保护本法所规定的版权人之权利的技术措施；

　　（B）除了规避有效保护本法所规定的版权人对其作品或者其中一部分享有的权利的技术措施之外，仅在商业上具有有限的实质性目的或用途（significant purpose or use）；

　　（C）由明知其将被用于规避有效保护本法所规定的版权人对其作品或者其中一部分享有的权利的技术措施的人单独销售或与他人共同销售。”

　　前两个条款保护的是防止接触版权作品的技术措施，第三个条款保护的是对专有权利采取的技术措施。对第一类行为，DMCA既禁止规避对接触版权作品采取的技术，也禁止有关设备的销售。对第二类行为，DMCA并不一般性禁止有关的规避行为，而是禁止有关设备的销售。DMCA不禁止规避行为，其原因在于，它试图维护合法取得作品的人合理使用的权利。[15]

　　无论是控制接触作品的技术措施，还是控制保护专有权利的技术措施，都在一定程度上限制了他人使用作品的自由。对这种技术措施的保护是否限制了他人的言论自由，或者说，DMCA是否应受宪法第一修正案的审查呢？这一疑问在两则著名的判例中凸显出来。在雷默德斯案中，[16]