立法研究
文章编号：1001-2397（2021）01-0199-11



内容提要：《民法通则》第142条关于国际条约地位的条款随着《民法典》的实施出现法律空白，《涉外民事法律关系适用法》也未对此作出规定。第142条有关国际条约优先适用、国际惯例也可适用等内容，在现有民事法律中未能完全覆盖。条约必须遵守来自各政治体意思自治与国家是独立于个体的组织体这一法理。国际条约地位条款事关国家立法权限的分配，将其置于宪法性文件中最为合理。在民法典时代，针对民商事领域出现的国际条约地位漏洞现实，存在立法论和解释论两个补充方法。
关键词：民法典；法律适用法；国际条约地位；法律漏洞补充
中图分类号：DF938　　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.01.14　　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、问题的提出
　　2020年5月28日，第十三届全国人大三次会议通过《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》），这是中华人民共和国成立以来第一部以“法典”命名的法律，具有固根本、稳预期、利长远的功用。就内容而言，《民法典》除总则及附则外，还包括物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任六个板块，规定了人们从生前到身后的一系列财产权和人格权，是人们日常生活的权利宣言书。《民法典》的出台彰显了时代诉求，体现了中国人民的历史性夙愿。早在改革开放之初，我国就启动了第三次民法典起草工作，囿于当时社会条件的限制，全国人大法制工作委员会（以下简称全国人大法工委）的同志形成了“成熟一个通过一个”的工作思路。[1]1986年4月12日，第六届全国人大四次会议通过《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）。在相当长的时间内，《民法通则》承担着调整民事关系的功能，其中，第142条关于涉外民事法律关系适用的规定，历来为国际法学者所重视。第142条是《民法通则》对涉外民事关系法律适用的原则性规定，从结构上看，该条包括3款。第1款是原则性规定，限制了适用该条款的范围；第2款涉及条约在我国的法律地位，确立了民商事条约在我国国内法律中的优先地位；第3款涉及国际惯例在我国的补充适用地位。[2]第2、3款在很多缔结或参加了国际条约的国家均有表述，可简称为“国际条约地位条款”。从其效力看，国际条约条款更多指涉国际条约在一个国家中与国内法的关系以及适用的顺序。特别是当一国加入了某一条约而国内法的规定与相关国际条约的规定并不一致时就更是如此。从结构和文本分析，国际条约和国际惯例在我国的适用，显然具有时间上的顺位关系，即国际条约优先适用；国际惯例具有可适用性，但国际惯例位居国际条约和国内法之后。《民法通则》第142条的规定，对于我国处理涉外民事关系发挥了不可或缺的作用。《民法典》第1260条废止了《民法通则》，其主要内容被整合到《民法典》中，但《民法通则》第142条第2、3款关于国际条约地位的内容未体现在其他法律中。2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）对《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”进行了单独立法，但该法仅吸收了《民法通则》第142条第1款的内容，对第2、3款的内容未予规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（法释[2012]24号，以下简称《法律适用法司法解释》）第4条援引了《民法通则》第142条第2款，第5条援引了《民法通则》第142条第3款，但是最高人民法院2020年12月23日对该司法解释进行修改，删除了第4条、第5条的内容，使涉外民事法律关系的适用出现了法律真空。由此带来的问题是，国际条约在我国的地位应否规定？[3]在《民法典》没有规定国际条约内容的前提下，面临涉外民事法律关系纠纷时，如果国内法没有规定，该如何处理？国际条约地位条款涉及法律的地位和适用顺位，有的国家将其置于宪法之中，我国该如何在立法中进行优化？
二、为什么条约必须遵守
（一）条约必须遵守的法理基础
　　条约是国际法主体间缔结的以国际法为准的国际书面文件。自从人类进入政治社会以来，条约便伴随着战争进入各国的视野，[4]而“条约必须遵守”是罗马法以来确立的一项基本国际关系原则。国际条约从理念上来源于万民法，“即所有国家共同遵守的法律”。这一万民法被各个国家所遵守，得到了广泛和长期适用。[5]在梅因看来，罗马的统治者重视国际法（万民法）只是出于政治的考量，他们不喜欢国际法，一如他们不喜欢外国人。[6]进入近代社会以来，航海、通信等新技术给全球交往带来了更多便利，民族之间的交往日益增多，为解决国家间各种政治经济制度的不一致，缔结各国共同遵守的国际条约成为现代政治体的重要内容之一。与此一致，“条约必须遵守”又被称为国际社会交往的重要原则之一。
　　“条约必须遵守”是一条应然的国际交往规则，不同的政治体在进行国际交往时，如果参加了同一个国际条约而又没有保留，在国际上，它们均须尊重国际条约的规定。这至少包括两个方面的内容：第一，各政治体作为一个独立的机构，在与其他政治体进行国际交往时，须按照所参加条约的规范行事；第二，当条约的内容涉及国内民商事主体的行为时，各政治体必须妥善处理所参加的国际条约与国内法的关系。从实然层面看，不同政治体因为自己利益的考量，经常发生不遵守所参加国际条约的行为。由于在国际上并不存在一个超国家的政治体对国家进行制裁，这就为某些超级大国违反条约提供了可能性。但是，在国际社会，主流的理论和实践都认为，“条约必须遵守”依然是国际社会的基本原则。
　　既然不存在一个强制性的国际组织可以对违反条约的政治体进行制裁，为什么“条约必须遵守”依然为国际主流社会所确认呢？从实然角度看，这至少包括两个方面的内容：第一，国家具有充分的意思自治能力，它可以选择参加或者不参加某个条约，并对参加与不参加该条约的法律后果具有明确的判定。也就是说，“条约必须遵守”的法理基础是意思自治原则。意思自治原为罗马法确立的民事主体从事民事交往的私法原则，按此原则，当民事主体从事法律行为时，应确保当事人的意思自由。唯有意思自由，才具有自己责任的后果。[7]《法国民法典》颁布实施以来，被全球很多国家吸收，其确立的私法自治原则也随之传播。[8]具有自治能力的主体应当对自己行为负责的理念渐渐脱离了欧洲中世纪时期人依附于神的理念。这种理念通过法律拟制，从个体援引到组织上，产生了法人实在说的观念，并渐渐为主权国家吸收。[9]由此，国家应当对自己的选择负责，逐渐成为各政治体的共识。近代以来，大规模的战争不再是国际交往的主流，通过各方谈判确定各政治体的权力和利益成为普遍方式，缔结国际条约就在国际舞台上发挥了重要作用。罗马法中的“条约必须遵守”被作为知识和理论资源重新进入国际交流舞台的视野。与此相应，作为民事主体从事民事交往基本原则的意思自治为政治体所借鉴。第二，国家是一个独立于其国民的独立存在物。关于国家的形成，在政治学中存在神意说、契约说和强力说等多种观点。神意说认为国家的产生基于神意，与我国古代“受命于天”的观念具有暗合之处。契约说以霍布斯和洛克最为著名，在霍布斯看来，人类在自然状态，由于没有政府与法律，终日处于互相争斗以求自保的状态。为避免这种状态，“一大群人相互订立契约，每人对它授权，以便使它能按其有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的理论和手段的一个人格。”承担这一人格的人就是主权者，就是国家。[10]洛克也持契约论的立场，但他与霍布斯的不同之处在于，霍布斯认为政府可不受民约的限制，而洛克认为统治者的权力在于保护人民的生命财产，其应限于人民让与的权利。[11]强力说认为国家的产生并不依赖人类的理性与契约，而是强者对弱者的支配这一自然现象。尽管三种学说对国家的契约提供了不同的理解角度，但均认为国家是一种独立于其国民的组织化政治共同体。这种共同体的正当性不仅在于对法秩序的保障，还在于其所服务的其他公共目的。[12]国家是一个独立于其国民的组织化政治体，具有独立的意思能力，它可以对外与其他政治体缔结国际条约，并践守“条约必须遵守”的原则。当然，从应然角度看，“条约必须遵守”这一义务并不是基于利益的考量，并不是基于对强力的服从，而是作为判定规则体系之效力的“承认规则”的存在。除了人民大致上普遍能够服从法律外，官员也必须共同接受包含法体系效力之判准的承认规则，更是完整描述一个法体系之存在的关键。[13]国际法较之国内法，无论在形式还是在内容上，都较其他法律规范更近似于国内法，[14]一旦如此，“条约必须遵守”就成为国际法主体的应然义务。
（二）条约必须遵守的方法
　　一个国家在缔结了国际条约之后，必然面临着如何实施的问题。由于在一个国家还存在着国内法体系，遵守条约面临的第一个问题，是如何处理条约与国内法的关系？特别是，当一国缔结或参加的国际条约没有保留时，如果条约的规定与国内法存在不同规定时，该如何处理？
　　国际条约属于国际法的范畴。在国际法与国内法的关系上，存在二元论和一元论两种理论学说。在二元论的视角下，国内法和国际条约在内的国际法属于两个不同的法律体系，由于它们规范的主体和社会关系不同，法律渊源也不相同，因此，国际法和国内法不只是法律的不同部分或者分支，而是不同的法律体系。特里派尔、奥本海等均持这一观点，这一观点曾在德国、法国、意大利的国际法学者中较为流行。[15]一元论包括国际法优先说和国内法优先说。黑格尔的绝对国家主权理论是国内法优先说的起源，认为国家的绝对意志是国际法的法律效力来源，国际法受制于国内法，它只是国内法的一个分支，适用于国家的对外关系。[16]这一主张目前已没有太大影响。[17]国际法优先说认为，国内法和国际法都是法律，并无实质不同，它们的主体都是个人，因为“一国的行为可以还原为代表该国的个人行动”。在凯尔森看来，国际法律秩序是包括一切国内法秩序在内的普遍性法律秩序，法律秩序体现的是一种规范系统，一个规范的效力取决于另一个更为根本的规范，最后则追溯到一个基础规范。这个基础规范是整个法律规范体系金字塔顶端的规范，所有规范的效力都来源于该基础规范。[18]我国多数学者认为国内法和国际法分属不同的法律体系，这是倾向于二元论的，但对其进行了修正，即两个体系之间存在渗透和互补的可能性。[19]
　　国际条约在一个国家直接适用，涉及法律规范体系问题，特别是当国际条约和国内法规定不一致而优先适用国际法时，更涉及立法权的分配权限。其理由在于，国内法是立法机构通过法定程序完成的立法，而国际条约同样经过了国家授权部门的参与，国际条约在一国如何适用，无论这种条约调整的是外交关系、文化关系还是民事关系，都首先是国内立法权的分配关系。在这个意义上，一国如何适用国际条约，应属公法规范的范畴。即使在理论上像凯尔森那样认为国家的行为可以还原为个人的行为，但考虑到法律功能的分工，将那些明显具有公法性质的关系置于私法规范中，也是值得商榷的。与此相应，在法律适用上，发生民事纠纷时不直接适用宪法等公法，而是通过私法的基本原则来反映公法精神这样的体系效应，就更有说服力。[20]王铁崖先生认为，要使条约在国家之内有优越的效力，只有在国家的法律制度之中树立一个确定的原则，要树立这样的原则，最恰当的方法是在宪法中作出明文规定。[21]公法事关国家权力的运行，而私法是关涉个人利益的法律，法治不仅包括通过公法明确公权力的行使范围和程序，也包括通过私法维护市民社会的有序运行。[22]宪法并不要求民法典承担公法的功能，对于不属于民法的条款，或许放在某部宪法相关法或行政法中比较合适。
　　在采纳一元论国际条约优先说的大陆法系国家，多数采取的是在宪法中规定条约在一国的效力。法国、[23]荷兰、[24]俄罗斯、[25]南非[26]等均是在宪法中确定了条约的地位。根据艾瑞克·斯戴因（Eric Stein）对中欧15个国家宪法的分析，其中有5个至7个国家规定条约优先于过去和将来的国内立法。[27]这些直接规定条约在国内效力的国家，并没有对各种不同领域的条约进行分类，而是笼统地规定条约在该国的效力。此外，还有个别国家在宪法中规定了条约的适用模式，并对不同领域的不同条约进行了界分。《波兰宪法》第87条明确地将经批准的国际条约作为在其境内具有普遍约束力的法律渊源，但第91条明确指出，经批准的国际条约必须转化适用。按照波兰的做法，经法令事先同意后批准的国际条约优先于波兰国内法。但若经批准的国际条约旨在建立一个国际组织，那么该条约规定的法律将直接适用，并在发生法律冲突时具有优先效力。[28]
　　美国也在《联邦宪法》第6条第2款中规定，美国缔结的条约，具有与美国国会制定的法律同等的效力。但在实践当中，条约在美国被区分为自动与非自动执行条约。[29]按照美国法院判例的解释，具有与美国国会制定的法律同等效力的条约，只能是自动执行的条约。不是自动执行的条约必须经过国内立法补充和完善才有效力，而后在国内实施，如美国需要支付金钱的条约、有关关税的条约、需要改变美国国内法的条约、处分美国财产的条约、任命政府委员会的条约等。[30]
　　选择转化适用的国家均采纳二元论的模式。在二元论看来，国际条约和国内法是不同的法律体系，各自调整不同的法律关系，具有不同的适用范围，国内法和国际法分别适用于国内、国际社会。因此，如果要在国内适用国际法，必须以某种国家行为的方式将其转化为国内法。也就是说，在二元论的国家看来，即使参加了相关的国际条约，由于国际条约与国内法存在调整范围的区别，如果国际条约调整属于国内法的关系，就必须经过该国的立法部门审批。在此意义上，国际条约是通过转化为国内法适用的。
　　英国是转化适用的典型代表。在英国，条约必须经过议会立法程序才得以适用于国内。由于英国议会拥有垄断性的立法权，即使条约已经签订并经英王批准，议会仍拥有否定条约效力的权力。虽然该条约对英国有拘束力，但能否被国内法院适用，仍须经议会立法。在比利时“国会号案”（The Parlement Beige）中，英国要求比利时赔偿被撞沉船舶的损失，而比利时则援引1876年英比条约提出国家财产的豁免主张。英国法院在此案中认为，该条约未经议会同意，故不能在英国法院得到适用。[31]
三、民法典时代国际条约地位的缺失与不足
　　在《民法典》之前，涉外民事法律关系规范主要体现在《民法通则》第8章中，其中第142条是该章第一个条款，且是一般规定的条款。从结构上看，《民法通则》第142条包括“一般规定”“条约优先”“但书”“国际惯例的适用”四个部分，规定民事法律关系领域有优先适用国际条约的可能性。但《民法通则》第142条并未完全移植于《民法典》和现行民事法律中，第142条第2款、第3款所调整的社会关系就产生了法律适用上的困难。
（一）涉外民事关系适用法律的空白
　　为解决国际条约的适用，我国专门制定了《法律适用法》。但是，《民法通则》第142条三个条款的内容，只有第1款被《法律适用法》吸收，而关于国际条约的适用、国际惯例的地位均没有被《法律适用法》引入。加之，《民法典》也没有相应的内容，《民法典》的生效同时导致《民法通则》被废止，《民法通则》第142条第2、3款的内容就变成了立法漏洞。
　　事实上，在起草《民法总则》时就有学者注意到了这个问题。当时的主张是，将《民法通则》第142条第2款、第3款纳入将来的《民法典》涉外民事关系法律适用编（第七编），规定在该编第一章“一般规定”中，而《民法总则》就不对此作相应规定。[32]也就是说，当时的建议是，《民法典》单设涉外民事关系法律适用一编，《民法通则》的有关内容平移到《民法典》中。但由于《民法典》最终并没有将涉外民事关系法律适用单独成编，导致我国民事法律关系中国际条约地位的问题出现了法律真空。
（二）国际条约地位规范的不科学
《民法通则》关于国际条约地位的规定，在性质上不属于国际私法（冲突法）的内容，而属于民事实体法。《法律适用法》的主要内容是冲突法，没有吸收国际条约地位的内容有其合理之处。在制定《法律适用法》时，有学者就建议，由于国际条约地位的内容属于民事实体法，应将其置于《民法总则》中。涉外民事关系法律适用规范从法理上、体系上讲都属于民事法律的范畴。[33]2016年6月，全国人大常委会审议《民法总则》草案时，曾有学者提出，《民法总则