Analysis of Some Issues about Crime of Mediatory Acceptance of Bribe
　　【英文摘要】The constitution of mediatory acceptance of bribe has always been a problem at issue. The rela-tionship between the doer and other state personnels should be put into functionary connections of influence ac-cording to the legislative intent. The illicit interest should be defined according to the criterion that whether thebribe receiver or the third party violates functionary requests. The legislation of the crime of mediatory accep-tance of bribe needs reconsideration.
　　【英文关键词】acceptance of bribe; mediatory acceptance of bribe; connections of influence; illicit interest
刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”该条规定是在总结我国司法经验的基础上借鉴日本等国刑法的有益做法修改而制定的，刑法理论上一般称之为斡旋受贿。对这一法律规定的理解，无论在刑法理论界还是司法实务中均存在较大的分歧。因此，对斡旋受贿犯罪的构成条件进行研究具有一定的意义。

　　一、关于“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解问题

　　“利用本人职权或者地位形成的便利条件”，这是国家工作人员斡旋受贿构成受贿罪的前提条件。也就是说，行为人之所以能够通过其他国家工作人员职务上的行为给请托人谋取不正当利益，是因为行为人所具有的职权或者地位对其他国家工作人员存在着一定的关系。这是一种什么样的关系，我国刑法学界存在较大的争议。归纳起来主要有以下几种观点：第一种观点认为，是指行为人与被利用的国家工作人员之间存在的职务上的制约关系的便利条件，这种制约分为纵向和横向两种，前者指上级国家工作人员的职权对下级国家工作人员职务上的制约关系，后者指不具有领导关系的各单位间、各部门间国家工作人员之间职务上的制约关系；第二种观点与第一种观点基本一致，但将制约关系分为纵向、横向、斜线关系，认为斜线关系指上级行政机关和非直属下级机关发生的关系，该种观点认为，行为人与被其利用的国家工作人员之间存在着一种特殊关系，其具体表现为三种，即职务上的制约关系（包括纵向和横向制约关系）、影响关系（如首长的秘书对首长的影响）和协作关系{1}；第三种观点认为，行为人职务与被利用者职务之间不存在制约关系，如存在制约关系则是一般受贿，并进一步认为制约关系可分为如第一种观点分析的纵向、横向制约两种{2}。在刑法理论界，第一种和第二种被统称为“制约说”，第三种则被称为“非制约说”。

　　司法实践表明，在查处斡旋受贿案件中，要认定行为人是否利用了本人职权、地位形成的便利条件，由于存在上述不同的理解，往往产生尖锐的争论。在上述三种观点中，“制约说”将一部分直接受贿行为都纳入斡旋受贿中，模糊了与直接受贿的界限，所确定的范围也明显太宽，所以，我们认为，“非制约说”摒弃了它的不足，不但有利于推进反腐败的斗争，又清晰界定了罪与非罪的界限，是可取的。由此，依照“非制约说”，斡旋受贿犯罪中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”具有以下特征：一是行为人的职权和地位对其他国家工作人员是否做出行为仅仅具有影响作用，而不具有制约作用。二是其他国家工作人员是否依照行为人的要求或者请求做出某种行为，在意志上具有相对的自由选择余地。三是如果其他国家工作人员违背了行为人的意志或者要求，不会也不可能立即带来不利的后果。如果其他国家工作人员违背了行为人的意志并立即带来不利的后果或者招致不利后果可能性极大的，这说明，行为人与其他国家工作人员之间就不属于简单的影响作用。这种行为应当理解为属于制约关系，行为人利用这种关系为请托人谋取不正当利益并索取或者收受他人财物的，就应当依照刑法第385条的受贿罪来处理。

　　根据上述特征，斡旋受贿犯罪中的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的具体表现形式可以归纳为以下几种：

　　第一，上级单位的工作人员对下级单位的非制约性的影响关系。应当肯定的是，上级单位的工作人员对下级单位的工作人员之间很多情况下都具有制约和被制约关系。但是，这里边也存在着非制约性的关系存在。在非制约性关系存在的情况中，上级单位的工作人员说服、要求下级单位实施或者不实施某种行为，为请托人谋取不正当利益，并索取或者收受他人财物的，应该适用刑法