【摘要】在比较法的视野下考察发现，两大法系在法典化问题上呈现出互相借鉴、吸收和融合的趋势。首先，在英美法系国家，制定法的数量快速增长，日益成为一种重要的法律渊源。其次，在大陆法系国家，一方面是判例法已越来越普遍地被认可为一种法律渊源；另一方面，在传统的基本法典之外，出现了大量的单行法规，呈现出所谓的解法典化趋势。当然，两大法系的差异仍然显著地存在，比如英美法系的制定法更多的是一种法律汇篇，而不是大陆法系结构严谨的法典编纂。
　　【关键词】比较法；大陆法系；英美法系；法典编纂；法律借鉴；解法典化
　　【英文摘要】A comparative study of the continental and common law systems reveals a trend of borrowing from and merging with each other between these two major legal systems. Firstly，in common law countries，statutory law has grown rapidly and is increasingly becoming an important legal source；secondly，in continental law countries，case law is increasingly being recognized as a legal source. On the other hand， there is a trend towards de-codification，with a large number of separate laws and regulations being adopted besides the traditional system of basic codes. Of course，marked differences between the two legal systems still exist. For example，the statutory law in common law countries generally takes the form of compilation，rather than codification ，in contrast to that in continental law countries.
　　作为一种法学研究方法，比较法不仅能够超越一个国家或地区、一种法系或法律传统而探究某种法律现象，不仅能够超越本国国界去认识不同国家的不同法律体系中的法律、法律原则、法律规则、准则和法律精神等，而且能够冲破狭隘的民族偏见，指引我们去认识和研究世界不同社会制度的、不同法系的法律文化渊源及其底蕴的异同；研究当代不同法系（或主要法系）的发展趋势。

　　比较法作为一门独立的法律科学及其方法论，有机地融于一体地去作用于近现代法律的形成和发展。科学的比较法及其方法论，有助于我们在非常宏观的视野下，探讨法律现象诸种不同的问题。本文将着重研究不同法系、不同国家或地区的法典编纂、法律借鉴以及法典重构与解法典化问题。

　　一 两大法系在法典化进程中的融合趋势

　　早在19世纪，以制定《法国民法典》和《德国民法典》为典型代表的大陆法系法典化的进程，对整个大陆法系的法典编纂产生了极其深远的影响。这种被西方法学家称为“古典”法典编纂的传统在20世纪中后期逐渐发生变化。特别是近几十年来，由于当代世界各国社会、经济、政治等各方面的发展变化，形成了冲破一向偏重私法的传统、而同时注重公法和社会管理法的变革趋势。大陆法系的发展及其变革，“主要是通过民法典之外的运作（即通过特别立法与司法解释的方式），以及通过法典修改、宪法性法律、欧共体内部法律的一体化，以及通过条约与协议接受多种超国家的法律规范来发挥作用的”。[1]大陆法系的许多国家在创制法律（包括法典编纂）方面，已经发生了重大变化，其重要特征就是改变了传统的法典编纂和法律的立、改、废方式，而更注重于“法典重构”、“解法典化”和“超国家的立法”。

　　现阶段，在一些主要的大陆法系国家，已经不同程度地改变了传统的法典化的法律体系，在其新的立法中增加了未被法典化的规范。长期以来，在人们的传统观念中作为英美法系国家法律的主要渊源的判例法或者法官造法，也日益被大陆法系国家借鉴和采用。例如，法国的合同法是大陆法系法官造法的突出例证。因为在《法国民法典》中没有设立条款规定解决要约与承诺的问题，因此，在法国立法中涉及合同的成立问题时，则完全由判例法调整。[2]再有，源于西班牙法院所创设的侵权行为法中，所谓“法律滥用”、“诚实信用”、“情事变更条款”等原则和“预约的一般理论”，以及德国普通法院依据《德国民法典》第242条发展而来的有关“情事变更原则”的适用，[3]都体现出大陆法系国家认可法官造法、进而冲破单一法典法的趋势。这些变化表明，大陆法系无疑是向英美法系的判例法和法官造法靠拢了一大步。当然，必须明确，大陆法系的这种做法及其所体现出的诸种法律原则，还不完全等同于英美法系的主要法律渊源判例法。

　　在当代，以判例法为主要法律渊源的英美法系国家，成文法不断增加，甚至产生了不少法典，成文法对传统的普通法正起着重新组织的作用。众所周知，美国制定了世界上最早的成文宪法典，在美国法律体系的构建历程中，私法领域的法典化程度远不如宪法（主要体现为宪法修正案）、刑法、诉讼法等公法领域的法典化程度。美国加利福尼亚州被称为“领先法典州”，“美国一个典型的州所具有的生效法规起码不少于一个典型的欧洲或拉丁美洲国家。加利福尼亚州所有的法典比任何一个大陆法系国家还多，但它并不属于大陆法系。”[4]在美国，除了具有大陆法系传统的路易斯安那州之外，还有5个州制定了民法典，所有的州都制定了刑法典，25个州制定了民事诉讼法典，一些州制定了刑事诉讼法典。可以说，美国的法典编纂已经形成了一套比较固定的体系和比较规范的程序。但是，我们必须明确，美国等英美法系国家的法典编纂不同于大陆法系意义的成文法的法典编纂，“美国法典编纂方式完全不能与大陆法系的法典编纂相提并论”。[5]关于这方面的区别，将在本文后面论及。美国伊利诺伊大学比较法教授彼得·哈伊指出：“美国现在的法律制度既不是一个纯粹的判例法制度，也不是仅由法律或法典构成的，倒不如说它是一种混合制度。”[6]笔者同意这种客观的分析，由此也恰恰说明，大陆法系与英美法系在立法的进程及其法律发展过程中，在某种程度上已经趋于靠拢和融合。

　　美国路易斯安那州的法律发展是两大法系融合趋势的重要例证。路易斯安那州自1803年被法国人出售以后，在民事立法方面仍然沿袭着法国的法律传统，其1808年、1825年和1870年的《民法典》除了在一定程度上受到西班牙《民法典》的影响，使其某些规定掺杂着西班牙的渊源之外，大部分都是以法国法，特别是《法国民法典》为基础的。因此，路易斯安那州的民法典被西方一些比较法学家和民法学家称为“民法的最完美的产物”，以致在路易斯安那州的法律上，一直保留着大陆法系的特征。[7]但是，自20世纪以来，由于路易斯安那州的法律长期处于美国各州的普通法及其法律传统的包围和影响之中，以及在统一的美国国家主权的管辖之下，其立法和整个法律制度已经鲜明地体现出普通法的烙印。在路易斯安那州，虽然早已编纂了欧洲大陆法系国家那样的法典，虽然还没有采用英美法系的遵循先例的原则，但是在宪法、程序法和对法典的解释方面，却越来越受到美国联邦法和其他各州的法律的影响。像美国其他各州一样，路易斯安那州也出版普通法式的判例汇编，联邦最高法院的判决也受到尊重，同时还不断地参考其他州的判例。[8]基于此种状况，有的比较法学家甚至认为“现代路易斯安那法制根本上是普通法的衍生”。[9]

　　此外，加拿大魁北克省的法律变迁也呈现了同样的趋势。长期以来，比较法学家们从传统上认为加拿大魁北克省的法律属于大陆法系。早在1866年开始生效的《魁北克省民法典》的前三编，是以《法国民法典》为蓝本，第四编则含有关于商法的内容。但是，1994年1月1日开始生效的新《魁北克省民法典》却采取了不同于法国民法典的结构，[10]其结构深受普通法的影响。

　　我们考察不同法系在法典编纂进程中的融合趋势，不能不分析英国与印度的法典编纂历程及其发展。早在19世纪中、后期，印度在英国殖民者的参与下，先后编纂了《印度民事诉讼法典》、《印度刑法典》、《印度刑事诉讼法典》、《印度继承法》、《印度契约法》、《印度证据法》、《印度信托法》、《印度财产转让法》等，这些法典的编纂以英国普通法为基础，“以英国法学家的概念和思想方法为依据，因此人们把它看成是适用英国的真正的样板法典”，[11]甚至一度被称为“英印法典”或“盎格鲁一印度法典”。在这里我们看到，英国将普通法强行输入到印度，是采取法典化方式，是将普通法的精神和原则予以法典化，并以英印法典化的形式再现普通法。[12]但是从另一方面我们也看到，印度的一系列法典采取了欧洲大陆法系国家的法典形式，特别是随着其法律制度的改革和现代法律体制的建立，随着当代印度立法者力图平衡印度本土法与英国传统的普通法，并力图使落后的种姓制度与长期形成的宗教法传统在国家的法律中实现相对统一，当代印度不断强化各方面的立法，进行了一系列的法典化编纂，从法典编纂的技术方面，体现出大陆法系的立法方式。印度不仅在立法的形式和法典名称上借鉴了大陆法系的做法，而且在内容上也广泛借鉴，例如，《印度刑法典》就在许多方面都借鉴了《法国刑法典》。

　　当今世界不同法系国家在法典编纂进程中的融合趋势，还体现在一种混合型的法律制度中。南非、菲律宾和以色列就属于这种混合型的法律制度，我们以当代以色列的契约法为例予以考察。以色列在20世纪70年代制定了契约法，近些年来进行的以色列的民法改革，主要是契约法改革。长期以来，这个领域的法律规则一直是奥斯曼（土耳其）立法与英国在巴勒斯坦委任统治时期整合进来的普通法规则的一种错综复杂、问题众多的混合。[13]以色列新契约法的颁布，被认为是在其民法改革中建立起一种使法律进行法典化的方法，是将新契约法体系看作是“新以色列法典”的一部分。[14]以色列契约法体现了从英国普通法传统转向大陆法系的法典化进路，因为我们看到，该契约法具有许多法典文本的特征：其结构体系化。该契约法第242条中吸收了大陆法系法典中的诚实信用原则，该原则恰恰是德国契约法中非常重要的原则，而在普通法传统中却是很一般性的原则。当然，在当代一些英美法系国家的民商法中，也开始吸收诚实信用原则了。例如，美国开始在《统一商法典》中引入，之后《契约法（第二次）重述》也采用了该原则。在以色列契约法中，诚实信用不仅被采纳而且成为主导性原则。[15]然而，近几十年来，以色列的法典化和对大陆法系法律原则的借鉴还只局限于民法领域。以色列所固有的法律文化传统和长期以来构建的英美法系法律传统与其民法法典化的模式并存，在法律的内容和渊源上形成一种多元化状态，这种混合型的法律制度体现了不同法系逐渐融合的趋势。

　　在当代欧洲，由于欧洲联盟的形成和扩展，其法律在不断完善，更加迫使两大法系（严格地说不只是两个法系，因为发展到今天其成员已包括27个国家）法律的靠拢。欧盟的大多数成员国的法律均属于大陆法系，由于英国、爱尔兰等英美法系国家的加入，使英美法系与大陆法系更加具有相互影响、相互渗透和融合的趋势。

　　英国和爱尔兰等国加入欧盟后，承认欧盟法在其国内具有法律效力，这就是说，确认了原属于罗马—日耳曼法传统、源于欧共体各大陆法系成员国法的欧盟法，在英国和爱尔兰国内与其传统的普通法和衡平法具有同样的效力，这也就自然会使英国法更多地在内容上和形式上受到罗马—日耳曼法的影响。从法典化的角度看，英国的一些传统的部门法，例如财产法、契约法、侵权行为法、婚姻家庭和继承法、刑法等，均以制定法的形式不同程度地形成成文法典。近些年来，英国的议会制定法不断增加，一些部门法往往以议会制定法的形式加以颁布。尽管英国的某些成文部门法与大陆法的法典化形式还有许多差异，但是，它们之间已经具有较多的共同点了。[16]