·法学专论·


内容提要：我国刑法和行政法对生产、销售假药作出了完全一致的规定，呈现出行刑重合的状态。它可能导致法律适用混乱，但运用得当也可以打破行刑分立，通过行刑联动来提高治理效果。假药的危害使生产、销售假药的治理重点应该在前端的药品管理秩序维护。鉴于行政法治理在这一点的优势，可以依托行刑重合，以刑事法保留实现行政法主导，维护药品管理秩序。从实体上看，要坚持生产、销售假药犯罪是抽象危险犯，对于纯粹违反行政秩序而不存在具体刑事法益侵害风险的情况，要发挥刑事法中法益的调适功能进行出罪，并由行政主导，充分发挥行政法治理尤其是责令停产停业整顿的专业化优势。从程序上看，抽象危险犯涉及对刑法意义上危险的推定与反证，刑事程序可以先行，但必须引入行刑协同机制对反证进行综合判断，在出罪的同时提出更有针对性的治理方案，检察机关融合履职，促进行政机关依法行政，维护药品管理秩序。
关键词：生产、销售假药；行刑重合；行刑联动；抽象危险犯；融合履职
中图分类号：D912.1　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2025）01-0150-10
一、问题的引出：生产、销售假药的行刑重合
　　药品安全事关民生。生产、销售假药不仅破坏了国家的药品管理秩序，也会对公民的人身健康产生危害，正因如此，我国刑事立法用降低犯罪构成门槛的方式强化对相关法益的保护。在2011年之前，生产、销售假药罪采用的是危险犯的立法形式，构成犯罪要求“足以严重危害人体健康”。2011年的《刑法修正案（八）》中删除了生产、销售假药罪中的“足以严重危害人体健康”，更加关注对生产、销售假药行为的规制。在刑事立法修改之后，有关司法解释认为本罪已经由危险犯修改为行为犯，不存在入罪门槛问题。基于这样一种认识，只要实施了生产、销售假药的行为就可能构成犯罪。〔1〕但是，2011年之后，《药品管理法》历经2013年、2015年和2019年三次修正后，却还保留着对生产、销售假药行为的规定。
　　如此一来，针对生产、销售假药的行为，刑法与行政法同时作出了规定，且构成要件一致，但责任形式并不一致，笔者将上述现象称为“行刑重合”。这是一种比较特殊的行刑关系。一般而言，虽然某种行为会同时出现在刑法和行政法中，但却都会通过情节、后果、数额等确定相互之间的边界，建立从轻到重的体系化治理。但在生产、销售假药中，这样的边界不存在了。这一问题如果解决不当，将直接面临着部门法冲突，造成刑事司法与行政执法混乱的问题。当然，我们可以援引《刑法》第13条情节显著轻微的出罪条款，配合检察机关的法定不起诉，或者援引《刑法》第37条的定罪免刑条款，配合检察机关的酌定不起诉进行处理。这是从情节的轻重差异入手解决行刑两法的区分，可以避免两法适用的混乱，保证法律体系内部的边界清晰。
　　生产、销售假药中的行刑重合现象，体现为刑事法的积极和行政法的保留，使之呈现出跨部门法的情况。刑事法的积极使其定位逐渐开始从结果规制法转向行为预防法，发挥着类似于行政法的功能。与此同时，行政法却一直保留着相关规定。在整个治理结构中，行政法的规制一直没有被完全排斥掉。从这个意义上讲，我们分析这种行刑重合现象时，要考虑到刑事法为何积极，也要考虑到行政法为何保留，更要考虑到二者如何有效地协调互动。
　　本文认为，对于生产、销售假药中行刑重合这样一种跨部门法的现象，我们不妨采用跨部门法的思路，考虑如何综合运用刑法与行政法两种治理技术，尝试建立多种治理技术共存且协同共治的治理体系，从而提高治理效果。毕竟，适用法律需要考虑边界的清晰，但有效治理需要考虑的是多种治理技术的综合应用，从而确保治理效果的最大化。值得关注的是，检察机关近年办案重视刑事、民事、行政和公益诉讼四大检察共同发挥作用，本身就带有刑事法治理与行政法治理的联动，这也让我们能够依托当前检察机关行使职权的方式，去探索生产、销售假药治理的新空间，并为行刑关系的理论发展提供助力。
二、生产、销售假药中的行刑重合：非传统对应结构与规范目的
　　生产、销售假药中的行刑重合，是一种特殊的立法现象，其背后实际上是一种非传统的行刑关系结构。我们也需要以新的行刑关系视角来进行解读，引出规范目的，为下文的规范解读和制度建构提供指引。
（一）规范结构：“行为重合 后果梯度”的非传统对应结构
　　传统法律规制体系中，行刑关系一般呈现出“行为梯度 后果梯度”的典型对应结构，但在生产、销售假药中，行为出现了重合，后果却呈现出从轻到重的差异，这就呈现出了“行为重合 后果梯度”的非传统对应结构。在此有必要对这种结构的特殊性加以分析。
　　我国传统的法律规制体系强调部门法之间的边界是清晰的。针对某种行为的法律规制体系，一般是不同危害程度的行为对应不同严重程度的后果，行为与后果都具有梯度性，且相互之间呈现出对应性，这就是传统法律规制体系中存在的“行为梯度 后果梯度”的典型对应结构。这样的结构也暗含着一种预设：在行刑关系的问题上，刑法与行政法是不同的部门法，其功能存在差异，在相关立法和法律适用中，都应当努力确保部门法边界的清晰。
　　但是，生产、销售假药罪的刑法修改打破了这样一种结构。刑法与行政法在针对行为的规定上完全一致，就使得行为的梯度性被打破了，某一行为不再需要被判断程度上是否存在差异并对应不同后果，而是只要存在某一行为，便可能构成刑事犯罪，也可能构成行政违法。从后果上看，只要存在行为，不需要再考虑程度差异，便可能面临着如管制、拘役、徒刑、罚金、没收财产等刑事惩罚，但同时也可能面临着罚款、责令改正、吊销许可、吊销营业执照等行政责任。可见，不同于传统行刑关系上的“行为梯度 后果梯度”的典型对应结构，在生产、销售假药的法律规制体系下，行为不是梯度的，而是重合的。但在后果上，行政法和刑法还是保留了不同的后果，又呈现出梯度性，这就呈现出了“行为重合 后果梯度”非传统对应结构。
　　这样的一种结构，给我们带来了一些新问题：实体法上可能会面临刑事责任与行政责任如何承担的问题，程序法上则会面对刑事立案还是行政立案，甚至行刑衔接如何开展的问题。司法机关无法依托具体的构成要件要素对行为性质进行区分，理论上也必须要重新审视刑法与行政法的关系。
（二）规范目的：行刑联动优化治理效果
　　传统上“行为梯度 后果梯度”的对应结构预设一个前提，就是行刑之间分界明显。但在遭遇了行刑重合形成的“行为重合 后果梯度”的结构时，可能就遭遇到难以有效解释的问题。应该认识到行刑重合作为一种跨部门法的现象，也要从跨部门法的思维引出行刑联动的目的。
　　行刑联动与行刑择一相对。行刑择一，预设了刑事法和行政法两种治理方案是对立的，也就必然要择一适用。而行刑联动，则是在保持刑事法和行政法各自独立的基础上，强化部门法的衔接。通过有效的衔接，在维持刑法作为保障法的地位，维持本身理性的同时，通过刺激和引导行政法发挥治理效能，从而呈现出刑法和行政法联动的状态。与行刑择一关注部门法的择一适用不同，行刑联动在适用上强调刑法和行政法两个部门法的联通和互动。由此，虽然立法上针对某个行为的治理都呈现出层次性的法律体系，但行刑联动更加关注部门法之间的联动，从而在针对某一个行为的规制上能够扩充治理技术，优化治理结构，强化治理效能。将行刑联动作为规范目的，来解读生产、销售假药中的行刑重合，优势有三：
　　第一，行刑联动契合了生产、销售假药犯罪作为行政犯的治理需求，提升了治理效果。有论者指出，对于行政犯的治理要“坚持治罪与治理并重，坚持以治理效果为导向”，要考虑司法不能仅仅沦为定罪判刑的工具，而是需要以更加智慧的方式、最小的成本和最有效的方式实现犯罪治理。〔2〕行政犯的治理是要有效整合其中涉及到的刑事治理技术与行政治理技术，发挥两种治理技术的相对优势并形成合力，可能才能够坚持治理导向，提升治理效果。毕竟假药犯罪作为一种行政犯，其发生过程一般是从违反行政管理秩序到出现刑事意义上的法益侵害风险，再到最终发生人身或财产上的实害结果。生产、销售假药的治理重点应该在前端的药品管理秩序维护，才能阻断中后端的不法风险甚至实害结果，从而确保治理效果。在药品管理秩序的维护上，行政法治理有其专业且不可替代的优势。正如论者所言，药品行政处罚在卫护药品管理秩序的过程中发挥着更为重要的作用。主体上有相对丰富的专业化监管经验，且相对司法程序更为快捷及时，更有效率。〔3〕这样的优势使得我们在针对生产、销售假药的治理中，应当坚持行政法治理的主导地位，坚守刑事法的保障法定位。
　　第二，行刑联动可以对风险进行更好的控制。正如论者所言，面对现代社会的风险，要设置一定的“引致条款”和“转介条款”在各部门法中打开一扇窗口，使得风险控制工具之间能够实现协调与合作。〔4〕我们不妨探索这样一种可能：行刑重合的产生，如果运用得当，推动部门法之间的联动，可以让各个部门法之间形成优势互补，避免部门法分立之后所出现的单一部门法内部技术手段有限的难题，通过扬长补短，可能会是控制风险的一种行之有效的思路。依托行刑重合，建立行刑联动体系，其中刑事法治理与行政法治理之间既保持着高度的独立，以自身独特的技术手段发挥着各自独立的功能。同时，相互之间又高效联结，通过功能的锅合形成一个有机联系的综合性治理体系，也正是在建立行刑连接机制。
　　第三，行刑联动有利于强化风险防控效果，符合立法本意。从立法进程上看，2013年《药品管理法》对生产、销售假药的行为设置了“没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有药品批准证明文件的予以撤销，并责令停产、停业整顿”的规制方式。2015年《药品管理法》沿用了2013年《药品管理法》的规制方式。而在2019年《药品管理法》中，则设置了“没收违法生产、销售的药品和违法所得，责令停产停业整顿，吊销药品批准证明文件，并处违法生产、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算”。2019年《药品管理法