【摘要】宪政契约理论解决了统治者与被统治者之间公开的或隐含的契约性命题，它内含了立约者各自的权利与义务。天赋人权是社会契约说构建国家义务的逻辑起点，义务论伦理、责任论伦理、契约论伦理是社会契约说构建国家义务的深层基础，自由、平等、正义是社会契约说构建国家义务的核心向度。当自由、平等、正义内化为人权的基本内核时，基于个人与国家在社会契约论中的逻辑关系，国家负有人权保障义务之结论便自然得以衍生。
　　【关键词】国家义务；社会契约；自由；平等；正义
　　社会契约论是一古老的历史性主题。在其变迁过程中，有足够的连续性表明其保持了同一性。由曼尼戈德提出的统治者与人民之间的中世纪契约观念，到因格尔伯特那里就变成了关于政府起源的理论。阿尔色修斯的契约论则囊括了以前所有的契约论，它假设了人民与统治者之间的原始契约（因格尔伯特）、人民与统治者之间的普遍契约（曼尼戈德）、典型的加尔文主义与上帝之间的契约，并使用了萨拉莫尼奥所的思想：统治一个社会的法律是这个社会的构成者所同意的。霍布斯、普芬道夫、洛克、卢梭和康德受益于他们的前辈，即便他们竭力否定其前辈，但他们也仍然停留在契约论的思想框架之内。[1]自然法学派的国家观念对于近现代西方国家和法律的组织构成、功用分析具有极其重要的奠基作用。从16世纪到18世纪出现的思想家，他们面对传统的国家合法性理论话语丧失的现实，进行了新的社会设计和合法性的论证，并试图以这些设计方案重新塑造社会和国家[2]。“我们拯救国家之纲领的核心在于社会契约”，这是英国工党在其1974年10月选举—那一年的第二次普选—胜出前夕发表的宣言中所出现的字眼。[3]本文将探究社会契约理论为何是国家义务的理论渊源。

　　一、社会契约说的产生与发展

　　契约观念早在古罗马就已产生，其源头可上溯到古希腊时期。大约在公元前5世纪出现了奴隶主政治民主化的倾向，人们深切关注社会现实与国家制度问题，试图探究和建立理想的城邦政体及其治理方法，以便谋求幸福生活。智者派的代表普罗塔哥拉和安提丰等人都明确提出过以人为中心的社会契约来解释国家政治法律秩序的倾向。但这仅仅萌芽而已。希腊时期的伊壁鸠鲁认为，法律与国家不是自然创造的，而是人们从利害相关的功利主义角度缔结契约的产物。因此，“自然的公正是为了防止人们彼此伤害的有利的保证”，“没有绝对的公正，就其自身的公正，公正是人们相互交往中以防止互相伤害的约定。无论什么时间、什么地点，只要人们相互以防互相伤害，公正就成立了”。[4]由此可见，他从起源的角度，肯定建立在契约基础上的法律与权力的正当性。在公元9世纪加洛林帝国瓦解前，欧洲亦已将政治制度看作是一个契约性或准契约性的制度。中世纪封君封臣之间的关系是以相互承受义务为基础的契约关系，它在政治上构成了西方统治理念的一个重要来源。[5]曼尼戈德早在11世纪就提出：没有人能够自立为皇帝或国王，人民提升某一个人使之高于自己，就是要让他依据正确的理性来统治和治理人民，给予每一个人他所有的，保护善良的人，惩罚邪恶的人，并使正义施行于每一个人。但是如果他妨碍或搅乱了人民建立他所要确立的秩序，也就是违反了人民选择他的契约，那么人民就可以正义而理性地解除服从他的义务。因为是他首先违背了将他们联系在一起的信仰。[6]封建制度准确地说就是一个上级与下级—领主与附庸—之间的法律契约体系，双方都具有契约性的权利与义务。但此种契约设置并规定了一种预先存在的不平等关系，领主的优势地位并不是由封建契约确立的。但曼尼戈德坚持认为“没有人可以使自己成为国王或皇帝”，统治权依赖于“人民”的决定，以及他对统治权和雇用契约所做的类比，所有这些都暗示了统治者的优势地位确实取决于契约，但他并不因此而比其同伴优越。这是契约论极其重要的一个观点。[7]14世纪沃克斯道夫的因格尔伯特认为，国家权威源自于一项服从契约，人们订立这样一个契约，是“为了接受管理，寻求保护和维持生活”，从而揭示了契约论重要的特征—它既可以被用来支持政治权威，也可以被用来约束政治权威。15世纪后期那不勒斯的法学家波茨的帕里德曾用奥古斯丁的套语论证说，只有当国王在自然法和万民法范围内统治时，人民才有义务服从他，否则他就违背了他的契约，可以被废黜甚至处死。16世纪罗马的马里奥·萨拉莫尼奥在《论君主》中认为，君主并不是始终存在的；自然与上帝创造的人最初是平等的；但后来人们发现非常有必要建立王国；王国是“经由人类的协议”而产生的；一个国家就是由公民间的自由契约所建立的合作关系，这一契约的条款就是法律，没有这些法律国家将不复存在；因此，君主同所有公民均要受法律的约束。宗教改革时期的奥托·基尔克将契约区分为统治契约和社会契约，前者是指人民与统治者之间的协议，后者则是指产生了国家或公民社会的前政治的个人之间的协议。在《论反抗暴君的自由》中，莫奈写道：在国王和他的臣民之间存在着一个相互义务性的契约，这一契约要求人民忠实地服从于国王，而国王则合法地统治；人民只有在这一条件下才不得不服从他们的君主：如果国王不能兑现他的诺言，那么人们就免除了服从的义务，契约就是无效的，权利和义务都将失去约束。阿尔色修斯则认为，统治者的权威是由契约所确立并受其限制的，这个契约是他与其当选时期的人民所订立的，它规定了人民服从君主统治的条件。他提出，除非是通过臣民及其未来的君主共同同意的约定，除非确定一个双方都应该服从的既定的双向义务，否则任何一个王国和国家都无法建立或形成。一旦这种双向的义务失去信誉，君主的权力也就终止了。[8]

　　近代社会契约论的倡导者以“天赋人权”说为基础，以“自然状态”说为前提，把国家的起源、性质、目的以及个人与国家的关系等一系列问题以契约的观点予以证成，系统地回答了建立与商品经济相适应的国家体制和法律机制的问题，从而把社会契约论推进到了一个新的阶段。契约论是自然法理论的组成部分。就自然法学派中主张社会契约论的思想家来说，最有影响的当属霍布斯和洛克，[9]在一定的意义上还有格劳秀斯、斯宾诺莎和孟德斯鸠。一般认为，霍布斯是近代社会契约论的创始人和系统阐发者，而洛克对社会契约论的确立和以后的政治实践贡献更大，都体现了普通契约观念与社会契约国家之间的一致性。

　　霍布斯认为在国家状态下，人们之间是如此达成协议缔结契约的，“如果要建立这样一种能抵御外来侵略和制止相互伤害的共同权力，以便保障大家能通过自己的辛劳和土地的丰产为生并生活得很满意，那就只有一条路：—把大家所有的权力和力量付托给某一个人或一个能通过多数的意见把大家的意志化为一个意志的多人组成的集体。这就等于说，指定一个人或一个由多人组成的集体来代表他们的人格，每一个人都承认授权于如此承当本身人格的人在有关公共和平或安全方面能采取的任何行为，或命令他人作出的行为，在这些行为中，大家都把自己的意志服从于他的意志，把自己的判断服从于他的判断。这就不仅是同意或协调，而是全体真正统一于惟一人格之中；这一人格是大家人人相互订立信约而形成的，其方式就好象是人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授与这个人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授与他，并以同样的方式承认他的一切行为。这一点办到之后，象这样统一在一个人格之中的一群人就称为国家，在拉丁文中称为城邦。这就是伟大的利维坦的诞生。”[10]他又说：“国家的本质就是存在于他身上，用一个定义来说，这就是一大群人相互订立信约，每人都对他的行为授权，以便使他能按其有利于大家的平等与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。”[11]霍布斯运用“社会契约”这一新的范畴来论证国家的起源、目的、权限及国家制度的变更等一系列问题，是近代社会契约化的创始者。

　　洛克则认为，人们彼此达成协议进人文明社会仅交出部分权利，而仍保留生命、自由和财产的自然权利，保护和尊重这种权利是政府的义务。洛克进一步指出，政府的权力绝不容许扩张到超出公众福利的需要之外，政府所做的一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利[12]。因此，国家或政府的权威必须以保障人的生存、自由和财产权利为目标，政府是一种有限权力的政府。

　　在社会契约论者中，卢梭可说是最具影响的人。卢梭认为，真正合乎理性要求的国家应该是社会契约的产物。他说：“要寻找出一种结合的形式，使它能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。这就是社会契约所要解决的根本问题。”[13]亦即，社会契约乃是人们自身之间基于合意的结合行动，“这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约者的个人；组成共同体的成员数目就等于大会中所有的票数，而共同体就以这同一个行为获得了它的统一性，它的公共的大我、它的生命和它的意志。这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；当它是被动时，它的成员就称它为国家；当它是主动时，就称它为主权者；而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。至于结合者，他们集体地就称为人民；个别地，作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从者，就叫做臣民。”[14]以社会契约方式建立起来的国家，应当是最能体现人民主权和公意的，是符合理性要求的。反之，当它不能执行或违反公意时，人民就有权取消它。卢梭从论证国家的合理性出发，进而论证人民有进行革命的合法权利，为法国大革命提供了充分的理论根据。

　　罗尔斯使得社会契约论在当代得以再生。他提出称之为“作为公平的正义”的正义观。作为公平的正义理论所表达的原则确认了关于基本权利和自由的自由主义观念，而在财富和收人方面只准许这样的不平等，即这些不平等有利于使最不利者变得更好。契约论思想在罗尔斯的正义理论中表现为一种独特的设计。为选择出最好的正义原则，罗尔斯设计出“原初状态”、“无知之幕”的概念。罗尔斯承认“原初状态”是一种假设，但他认为这是一个必要的假设，因为只有在这种状态中，才会所达成的“任何契约都是公平的”。[15]在这一前提下，人们在选择政治模式时，既考虑到最大效率受益，又考虑到最小结果受损，这种最大最小值的兼顾考虑，既注重效率又注重结果的公平。他的两个正义原则也正是在这种无知之幕下的合理推定。罗尔斯认为自己的正义论真正反映了自由主义的基本精神：从本体论上讲，顾及每一个个体：“‘契约’一词暗示着这种个人或团体的复数，暗示必须按照所有各方都能够接受的原则来划分利益才算恰当。”[16]在《作为公平的正义》中，他对两个正义原则做了重新阐述，正义观念的重心是平等，第一个正义原则确保平等的自由，第二个原则确保平等的机会和平等的利益分配，将“机会平等原则”置于“差别原则”之前。罗尔斯的“新契约论”的精神实质是康德主义的“义务论”，它强调缔结契约和国家的诞生是一种理性的选择。

　　而在诺奇克看来，契约论的整个思路错误，必须整个地改变契约论这个自由主义的正统“范式”。为此，他提出了—反契约论。诺奇克对国家采取了一种“看不见手的解释”，以一种自然而然的方式来追溯国家的起源。诺奇克设想的理想国家是所谓的“守夜人式国家”，他也称之为“最弱意义的国家”，它管事最少，“其功能仅限于保护它的所有公民免遭暴力、偷窃和欺骗之害，并强制履行合同等”[17]。罗尔斯主张“正义的首要性”，而诺奇克则坚持“权利的首要性”。诺奇克认为，国家不得侵犯个人的权利，只有这样它才是合法的和合乎道德的。所以，关于国家的合理证明不仅要说明国家是如何诞生的，而且还要证明国家的诞生和延续没有侵犯任何个人权利。

　　经由对古典社会契约思想、近代社会契约思想及在当代发展的历史叙述，我们可以发现，社会契约这一观念并没有固定含义。人们可以用它来创造公民社会、主权者、正当程序原则；它可能是一个永久约束力的契约，也可能是一个需要每一代人重新认可的契约；它可能是历史真实的，也可能是理想的；它的表达可能是公开的也可能是默认的；订立契约的主体更是多种多样，可能是个人与个人、个人与其统治者或上帝、家族首领之间、自治团体或城市与其上级，也可能是作为整体的人民与一个统治者或国王；同时，立约的动机可能是出于宗教义务、人身安全、经济福利或道德自觉。因此，我们面对的就不是一个契约论传统，而是各自带有不同目的的多个契约论传统。[18]考虑到社会契约论的多样性特征，试图对此下一个切实可行的定义显然是不明智的。鲍彻、凯利两学者将契约论分成三种：道德契约论、公民契约论、宪政契约论[19]。接下来以宪政契约论为视角阐释其在国家义务中的构建功能。

　　二、社会契约说的国家义务观

　　宪政契约论在中世纪广为流传，并在以后的岁月中以各种形式与公民契约论交相辉映，而以法律的形式确定统治者与被统治者之权利与义务的现代宪政主义正是其必然结果。[20]宪政契约理论关注的是统治者与被统治者之间的关系，协议是在人民与统治者之间达成的，这是一种公开的或隐含的契约性关系，它规定了立约者各自的权利与义务。如此看来，国家就是一个法律联合体，一国之宪法即为构建该国之契约的条款。余下将从三个方面阐述社会契约理论在国家义务中的构建功能。

　　（一）天赋人权是社会契约说构建国家义务的逻辑起点

　　在自然法哲学基础上，古典自然法学派以自然权利和自然法原则为理论核心，提出“天赋人权”理论，以社会契约和宪政国家为其政治结论，形成了一整套具有崭新政治法律内涵的法哲学体系。弥尔顿最早提出“天赋人权”，而彻底地论证“天赋人权”原则的则是洛克。洛克认为，人在自然状态下所享有的自然权利，是不受任何制约的、人人都固有的平等和自由，这当然也就是人们不可剥夺的“天赋人权”。1789年在法国《人权和公民权宣言》集中反映了古典人权观的思想成就和历史特点。潘恩认为“天赋人权”是人权的一部分，而并非一切人权都是“自然权利”；他还指出，人的天赋权利不仅有生存、自由、私有财产权，有思想上的权利，还有追求幸福和反抗压迫的权利。

　　第一，天赋人权论从根本上否定了封建神学世界观和君权神授说，从而在理论上为宪法的产生提供了前提，为国家义务奠定了基础。众所周知，奴隶制、封制国家不可能产生作为国家根本法的宪法。[21]在西欧封建社会，不否定神学世界观的统治地位，宪法也就无从产生。而古典自然法认为，自然法和自然权利直接从人的共同本性中推导出来，并不依赖于神学。首先，洛克认为“自然状态”，“是一种完备无缺的自由状态”，“平等的状态”，人与人的关系并不是豺狼关系。其次，自然状态是自由平等的，都受理性自然法支配。他说：理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产[22]。自然法观念的提出，完全从人的理性出发来构建政治理论体系，以法学世界观代替了神学世界观，推翻了神学政治论赖以存在的哲学基础。潘恩从人生来具有平等权利的原则出发，批判了世袭制的荒谬性和危害性；抨击君主专制政体是人类本性的耻辱，一切世袭制政府按其本质来说都是暴政。从此，“代替教条和神权的是人权，代替教会的是国家。以前，经济关系和社会关系是由教会批准的，因此曾被认为是教会和教条所创造的。而现在这些关系则被认为是以权利为根据并由国家创造”[23]。

　　第二，国家保障人权的另一障碍是封建专制主义。自然法学者指出，天赋人权受到专制的侵害时，人民有权以暴力推翻暴君。洛克主张人们达成协议，人们把把立法、司法、执法权授予拥有最高权力的政府，政府按社会全体成员或他们的代表所共同同意的规定来行使进人政治社会，于是，国家就产生了。洛克说：“这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身的起源也在于此。”[24]