目次
　　一、平成其风
　　二、中日之别
　　三、理实汇融
　　四、点面风神
　　五、辟邪者何
内容摘要：《民法研究指引》一书作为日本民法研究方法的集成，在日本法学界受到极高重视，但此书诞生于20世纪末，其所介绍的论文写作方式与日本继受法学的阶段、司法实务以及学术研究的环境紧密相关。我国研究者借鉴日本法学的研究手法之时，应当立足于我国的学术生产方式进行功能性参照，发挥我国的后发与主体优势，将不同研究方式的功能进行精准定位，在凝聚研究共识、明确研究方向上深化努力。
关键词：民法研究；法律继受；论文写作；判例研究；比较法
　　历经九年的翻译与整校，日本法学研究的重要工具书《民法研究指引》〔1〕（以下简称《指引》）终于见诸吾国学界。此书起心动念于1995年，成著在2000年，其时日本民法学界甫完成世代交替，四位著者大村敦志、道垣内弘人、森田宏树、山本敬三作为新生代的中坚力量，一一以厚重的助手论文立定学界，正是春秋盛时。十八年后，当此书译著在中国出版，四位著者在多年尽力于民法典的修改之后，皆已年近花甲，弟子门生亦已纷纷登场学界，而日本这个国家也从平成时代走到了令和之春。
　　在这个译著涌如潮的时代，当此岸的研究者第一次翻开这本书，不少人应该都会暗自发问，一本来自邻国上个时代的工具书，在我们这个国家的新时代里，究竟还有怎样的意义？
　　工具书当然至少有增加工具的意义。《指引》作为一本指导论文写作的工具书，巨细靡遗地列举分析了法学论文写作的各个步骤——从比较法的资料到判例评释的做法、从立法史的整理到学说的呈现方式，其对日本法学研究范式的周到介绍，可以说给同为继受法域的我国民法学术研究提供了极好的他山之鉴——作者甚至对寄送抽印本时的称谓与遣词，也一一体贴关照，从使用者的角度来说，历时五年而成的此书绝对是一本高度注重用户体验的匠心之作。但读者如果将此书与国内的一些法学论文写作指导用书（如何海波著《法学论文写作》）交与参照，很快就会发现在研究方法的侧重上，两国作者还是有明显的不同——比如《指引》特别注重外国法研究，强调学说整理与判例分析，而且基本将论文的主题严格限定在民法解释学，对于《法学论文写作》花了相当多笔墨去铺陈的社会科学研究方法，《指引》中却几乎只字未及。〔2〕
　　以日本的百年民法学发展史观之，民法学者们当然不是没有机会与社会科学研究方法交遇，但《指引》显然并未在此点上投入热情。某种程度上，正是因为《指引》不但继承了日本民法的传统，更浸染了那个时代特有的学风，才使得其所轻所重，殊异于我土。这篇小文无力来为不同学风所致学界发展的高下得失做个总评，但中日既同为继受法国家，两相对照之下，我想在学风与论文写作的关系上，总还有些共通的道理是可以说得清的，取来他山之石相与琢磨，即使不足以趋吉，至少可以避掉些不必要的凶险。
一、平成其风
　　严格来说，《指引》的作者群是日本战后的第二代学者，主要活跃于刚刚结束的平成时代。作为他们师辈的战后第一代学者，如星野英一、平井宜雄等，均是在日本的经济腾飞时期进入学界，然后在20世纪80、90年代的昭和平成之交逐渐淡出。所以欲探寻《指引》撰稿时的学风，还要从昭和后半期的日本学界说起。
　　不论以今日还是当时的评判标准来看，昭和后半期的战后第一代民法学者，都是空前璀璨夺目的存在。战前对罗马法的研究和对德国法教义学的继受，使得日本迅速走过粗疏的立法时代，法解释学自此有了相对高的密度和精度，〔3〕而战后日本经济的复兴和社会结构的翻转，则为其提出了前所未有的新问题和新挑战。铃木禄弥、太田知行对于对抗主义模式下物权变动的解构，〔4〕平井宜雄对损害赔偿法的再造，〔5〕星野英一对法人法、时效法的重诠……〔6〕战后民法学者有着战前学者所未有的历史条件与基础：一方面，他们不必耗费过多精力借鉴比较法来补齐规范粗疏的先天不足；另一方面，他们又面对后辈学者所未见的社会激变，这使得这一代学者拥有相当多元的处理现实与理论问题的视角，让日本民法真正走过继受法阶段，具备本国的问题意识与教义学体系。
　　昭和后期的多元学风，其成因本身也相当复杂。有的是源于战前学风的延续阐扬，比如侧重从社会经济史角度对法律功能变迁的考察，就是我妻荣时代的遗产，此一学风后来为川岛武宜等人所继承，至平成时代的吉田克己、加藤雅信等仍有余响，〔7〕又如回溯罗马法、近代欧洲法史的传统，在战前为鸠山秀夫等人所力倡，昭和以至平成，在不同的学校都有数脉以传。〔8〕有别于前代，昭和后期学风的鲜明特征，是其受到了后来居上的法国法和美国法的影响。一方面，自留法的星野英一开始，民法中越来越多的条款被发现是德皮法骨，对法国法的精研使得昭和前期继受的教义学不断被解构。与此同时，恰逢日本社会面对结构性变革之机，太平洋东岸吹来的美国法方法与材料，使得脱体系思考的社科法学大行其道，昭和后期风靡一时的“利益衡量论”也正是在这个背景下诞生的。
　　倘若激变的昭和时代就以这样的多元学风结束，相信呈现在读者面前的《指引》一定不是今日这番模样。正是在昭和时代的末尾，平井宜雄以“法学思考与法学教育的溃堤”为题，连篇力作剑指以星野英一为代表的“利益衡量论”，批判从民法领域迅速蔓延到整个法学界，掀起了战后第二次法解释学论争。〔9〕平井跟星野的论争在学术史上的意义，三十年来各家自有不同的解读。〔10〕但在当时，这场论争以平井的胜利告终，使得民法学界一改战后脱离体系的研究传统，多元多面的民法研究一时万籁俱寂，学者们也迅速回笼于教义学的体系建构。
　　伴随着这场论争的余响，日本民法学界走入了平成时代，在新生代的学者一一登场之时，平井在上个时代末尾的厉声厉言仿佛用金箍棒划出了禁地，几乎无一人逾雷池半步。“平成”二字对民法学界则是亦喻亦谶：平成前半期，学者齐齐致力于民法教义学体系内的重整，比诸昭和后期的多元境界可谓之“平”；平成后半期学界则全力投入债权法修改，积十余年之力亦终有其“成”。〔11〕所以，读者诸君看到的这本《指引》虽诞生在平成年代，但实在可以说是昭和学术之子，可惜的是，作为供与学界的“学术研究范本”，不知是因为四位著者的意见统一还是无法统一，《指引》选择了以平井宜雄的论文《损害赔偿法的理论》为范本展开介绍，有意未去铺陈论述昭和时期方法的流与变。〔12〕而如果将平井论文放回到整个日本民法学术史来看，至少有几点是移转一时风气的：其一，相比既往研究范式，平井严格区分内部证成与外部证成，有意识地摒弃了当时风靡的社会科学式法学研究，将与法学教育直接相关的法学研究主流重新扳回规范体系研究；其二，平井论文起于法继受研究但归于功能比较，在厘清规范流变与实务操作的前提下，最终在日本民法规范的基础上建构起自主的法教义学，此点与既往母国法一边倒地继受民法学不同，也与向判例法理过度屈从、欠缺体系性的利益衡量论有显著区别。
　　因此，我国的学者在阅读这本书的论文选题、架构之时，不能不注意自昭和到平成的背景转换。20世纪后半以来，两国所经历的历史差异甚大，中国民法学在过去三十年中压缩式地走过了日本两个甲子的道路，而当下我国身处剧变之中，面对的多元比较法背景与多元学风，毋宁说更近于日本的昭和时代。如果不顾《指引》的历史背景，将我国的研究也仅囿于纯粹法教义学的研究，无异是误将他乡作故乡。〔13〕事实上，举旗批判社科法学的平井宜雄只是站在法学教育的角度，强调法教义学作为主干课程培养模式的重要性，平井自己也在广涉法经济学、社会心理学的基础上创作了《法政策学》，〔14〕只不过这场论争后来不可预料地从法学教育延烧到了法学研究，浇熄了昭和时代日本民法研究的多元学风。日本民法学虽然在20世纪90年代之后逐渐又有重视基础理论研究的潮流（如小粥太郎、大村敦志、竹中悟人、石川博康等学者相继关心的原因理论），〔15〕以牵制日本民法修改过程中过度的法教义学研究，但是其主流始终局限于法学内，如公司法学者森田果等倡导的实证研究等，〔16〕迄今未再有昭和时代的多元之势。
　　所以今日再回头去看，那场论争中平井之胜给日本民法学所留下的遗憾，恐怕并不比成就来得少。
二、中日之别
　　无论对日本民法学的研究进路是否清楚，识得汉字的国人只要随意翻检几篇日本博士论文或助手论文的目录，即可发现谋篇布局几无新意——问题意识、外国法立法史、外国法判例与学说、日本法立法史、日本法判例与学说、结论——不同论文的章节前后安排或有相异，但内容不外乎以上几部分。姑且不论是有意还是无意，《指引》中所阐扬教导的论文结构，正是这种被引以为“正统”的“和风八股文”。
　　细读几篇这样的和风八股文，就可以发现这种论文结构存在若干特点：其一，不同部分功能区分清晰，绝无交杂议论之举；其二，论文必然论及外国判例学说，且所有的外国法介绍备极细密，确定论述的对象规范后，不预设立场增削材料；其三，论文的目的，早期多旨在厘清继受法的混乱之处，晚近者则多从外国法中抽象理论以用于本国；最后，也是最值得一提的，是在日本的评价系统里，整理透彻本身就是贡献，相较于沉潜考索之功，这些文章所发的议论较为朴实，断言则是慎之又慎。当然，就如《指引》所言，此种论文写作方式主要是对第一论文（博士论文或助手论文）的建议，不过如果关注学者们在第一论文之后的长篇论文，可以发现其几乎也都是循此模式作成。
　　换言之，在日本，这样的论文模式不单单是习见，毋宁说是学术研究的主流，〔17〕但若将这些文章与国内的期刊文章相与参看，即可发现两国的学术生产模式存在很大的不同。简单地讲，日本的论文分部明确，循外国法的逻辑对其翔实介绍，而后再以本国法的视角重新咀嚼，而我国的论文则混成两部，一开始就强调循本国法逻辑介绍外国法，介绍要求扎实而精要，并在此基础上有较大的创见。
　　粗看起来，中日两国的论文均涉及内外的视角，不过是论文形式有所不同，但仔细观察每一篇论文的累积效应，就可以看到两国之间的差异——日本的论文整体篇幅较大，进行外国法介绍时不以本国视角先行增削，故其比较法的积累迅速；而我国论文因篇幅有限，常常只能见到外国法的只鳞片爪，外国法的真正逻辑如何常如盲人摸象，虽经年累月恐亦难窥其全。〔18〕另一方面，日本论文论及本国法部分，通常建立在翔实的案例梳理之上，每一则案例的分析皆可一一回溯，在此基础上提炼出来的理论相对朴实；而我国由于篇幅限制、案例取择标准等种种原因，许多论文在案例选取方面往往是“为我所用”的目的性取向，所归纳的裁判现状与由此申引的理论的可信度有时堪忧。换言之，日本的论文写法更近匠人，而我国的写法则是近于设计师。长此以往，日本虽然每一篇文章创新寥寥，统一的范式却使得学界容易达成共识，研究的程度与方向均能得以明确，整体来说，学术进展其实并不算慢。与此相对，我国自主与创新意识虽强，但基于上述原因，主题相对零散，关于同一主题的文章，共识度却未见得很高，不管是比较法的进展还是本国实务的归纳、本国法理论体系的构建，总体上都很难说比日本高明。当然，反而言之，日本学界的很多介绍囿于上述形式要求已太过细碎，我国部分论文对比较法的扎实介绍已远胜于日本。〔19〕另外，如果混合继受本身已经打了死结，日本这样精耕细作的工法很多时候到头来可能全是无用功，倒不如我国把握时机快刀斩乱麻来得更利落。〔20〕
　　两国民法学乃至法学论文风格的差异，当然有法学学科特性及两国法学发展阶段差异之因，但不可忽视的深层根源，恐怕还在于两国知识界整体背景的不同。就传统而言，中国乃至韩国的知识界因为有科举制度的影响，知识人报国淑世的情怀深重，所学所用急于付诸当下，因此即体而用的文章作法从来就不少见，而日本因从未移植中国的科举制度，知识人作为匠人的一种，素以学术为业，与政治、社会都保持距离，所以也就没有那么强调实用与创新。〔21〕除此之外，日本自千年前就单向地移植外国文化制度，并且为探寻其自身独有的特点，一直强化汉和之分，所以如关西汉学界对中国的学问从来都是立足中国去理解，为的就是能够在充分了解移植母国的制度之后，发展出自身的特色。而我国在传统上多是制度的原创国，在隋唐佛学融于宋儒之后——即此亦非制度上的移植——已近千年未接受过移植的冲击。〔22〕如果再把目光转向近代，日本在近现代直到遭遇第二次世界大战的失败，整个过程都是依随、强化传统而展开的，而中国近代的一再溃败使得中国的近代化与反传统如影随形，因此两国对创新的功能与限度的理解都有很大的不同。〔23〕
　　以上种种原因交杂在一起，形成了目前法学领域日本守成求其细致、中国开拓求其创新的论文风气，所以《指引》中所述的这种论文作法，纵使可以为我国硕博士论文所借鉴——尽管因为整体学风的影响，事实上我国也只有少数博士论文循此种模式，对外国法和本国案例进行极完整详尽的整理——也绝难可能移植到我国期刊论文的学术写作上，此点我国的研究者不可不察。反而言之，我国学界高度的主体意识和创新意识，确实也足堪亦步亦趋的日本学界羡慕。〔24〕
　　若明白中日两国法学论文以及学术生产模式的差别，实在有着渊源已久且难以更易的历史背景，且良莠各自有之，我们就不会轻言在比较法的世界中改弦更张。如何在我国目前的制度背景下趋吉避凶，在有效的学术积累与本土化的创新中找到平衡之道，是当下真正需要去思考的。笔者建议第一步要去做的基础性工作，是提高对论文问题意识部分的要求，以促使学者对目前的学术争议做有效整理。〔25〕在此基础上进一步可以做的，是在专业学会与期刊中增加对外国法研究与理论研究的有效综述，使得不同维度的创新可以迅速汇聚到同一个频道上讨论，以凝聚共识与问题。〔26〕比较长远的目标，是最好在法学综合性期刊外，强化部门法学期刊的建设，深化部门法学者之间的深度沟通。〔27〕
　　当然，《指引》小题大做的论文作法很大程度上确实可以为博士论文所用，以增强我国的比较法积累，明确裁判实务，不过日本博士论文长期偏执于小题大做这一端，也未必就全然适合于我国当下的国情，此点容后详叙。
三、理实汇融
　　《指引》另一亮眼之处，是详述了论文写作中，判例（案例）、学说及外国法应如何分析、定位。针对判例，《指引》还在附录部分特意增加了“判例评析的写法”一栏，详述判例评析的类型与方法。
　　虽然大陆法系唯一的规范性法源就是法条，但判决法理作为法教义学的展开，在任何一个大陆法系国家或地区，都受到高度重视。继受法国家的法典原本来自异域，要将抽象的法条与本土环境拉合到一起，精研判决法理就显得尤为重要，也因此，判例评析可以说是日本法学的最基本训练。不过，仔细比较继受法域判例评析的方法，可以发现日本对于判决法理的研究方法，和我们熟悉的王泽鉴式的判决研究多有不同。简单来说，王泽鉴在我国台湾地区对判决法理所做的研究，几乎无一不是将德国的学理以判例研究的方式注入台湾地区的司法实务。王泽鉴自己也承认，早期写作判例研究时曾刻意避免引注德文原著，直接用中文阐述德国法理，以期引导法官裁判。〔28〕因此，台湾地区民法学的德国化并非仅因其“法典”取法德国甚多，而是自1970年代起王泽鉴引导的如上判例研究——以德国学理注入台湾地区裁判，通则誉之，否则菲之——司法裁判才真正实现了德国化。〔29〕
　　以京都大学为中心，早期的日本学界也存在王泽鉴这种由理入实的判例研究方式，因为多发表在《民商法杂志》上，所以被称为“民商型”判例评析。与之相对，以东京大学为中心的“判民型”判例研究则深受美国法影响，习于由实入理，注重从判决中抽取先例性规范。这两种类型的判例研究并没有共存很久，〔30〕20世纪上半期还未结束，日本的判例研究就收束于由实入理的“判民型”。今天我们站在中国大陆再隔海相看日本与我国台湾地区的判例研究，当然会问，究竟哪一种判例研究方法才是今日中国需要的？日本的判例研究又为何有短时间的并存类型之后，就归于一统？
　　事实上如果仔细观察两地继受的阶段、母法的背景、裁判的质量等因素，就可以找出一些问题的线索来。早期不管是日本还是我国台湾地区，在继受法典之后，都经历过让法典在司法中落实这一阶段，这个时期民事规范的密度是继受司法者的第一需求，因此在台湾地区出现了王泽鉴式、在日本出现了民商型的判例研究，说到底不过是以案说法，来讲清楚德国法的道理，以为裁判者增加规范的密度。〔31〕但是以案说法的法理继受显然也并不是理之必至，等到外国法教科书一本本翻译过来、本土的教科书也都理络分明的时候，这种判例研究也就应该渐次式微了。
　　另外一层不能不去注意的背景，则是我国台湾地区民法的继受背景相对较为单一，而日本法的继受背景则更加多元，后者在20世纪上半叶也曾做过大规模的德国法继受，但法典本身德皮法骨的结构决定了其不可能通过单纯的继受实现教义学上的自洽，德国法的解释论与裁判实务多生龃龉，所以学者只能选择自下而上、由实入理的判例研究，最大善意地去理解实际裁判中的法理，将其抽象出来再与法典进行体系化的接合。〔32〕当然，日本学界这样做的另外一个不容忽视的背景，是低通过率的司法考试使得跻身法官者的专业素质相当高，判决的质量也有相应的保证。