目次
　　一、问题的再出发
　　（一）学界讨论的争点所在
　　（二）学界讨论的到达点
　　（三）什么是下一步的问题
　　二、法源性的再认识
　　（一）作为规范论证起点的法源
　　（二）指导性案例的法源性
　　三、“应当参照”的方法论
　　（一）类比的参照方法
　　（二）先归纳后演绎的参照方法
　　（三）未参照的效果及其问题
　　四、结论
内容提要：自最高人民法院确定推行案例指导制度以来，关于指导性案例正当性、法源地位和操作方法三个层面的讨论，一直未曾间断，但其逻辑关系一直未能得以厘清。究其原因，其一在于指导性案例制度在司法权功能体系中的定位仍不明确，其二在于对制定法传统的我国引入判例思维缺乏危机感，以致对指导性案例的法源地位定位不清，故参照方法亦模糊以对。因此本文主张应从司法权统一见解功能与法系方法的融合出发，厘清以上三个层面的关系，梳理出指导性案例在比较法上特殊的法源地位与操作方法。
关键词：指导性案例；法源；司法权；参照方式；法系融合
一、问题的再出发
（一）学界讨论的争点所在
　　2010年最高人民法院推出案例指导制度以来，关于指导性案例制度的各类讨论，在实务界与学界一直连绵不绝。〔1〕
　　归结这些在不同层面上的讨论，可以看到，学者的分歧大致在三个层面上展开一指导性案例的正当性、法源地位与参照方式。
　　问题的第一层面，是在我国现行体制下，指导性案例制度的正当性何在？迄今为止，大部分讨论集中于此一层面，对指导性案例制度是否具有足够正当性，学者之间分歧甚大。雷磊认为，指导性案例的正当性来自1981年全国人民代表大会授予最高人民法院法律解释权的规定，〔2〕张骐则认为，指导性案例所具有的“正确的决定性判决理由”（实质正确性）和“经最高审判组织确定认可的程序”（形式正当性）安排才是其正当性的来源。〔3〕与此相对，泮伟江则认为，指导性案例的正当性不能如前两位学者一样立足于立法中心的“命令说”，而必须立足于“同案同判”的司法构成性义务及健康的审级制度，才得以长久。〔4〕
　　这也就衍生出问题的第二与第三层面，也即指导性案例不同的正当性基础，对指导性案例的法源地位有何种影响？法源地位的不同，又是否会影响到“应当参照”的具体操作方法？
　　上述几位学者对此的观点显然不同，雷磊比较模糊地定义了指导性案例是一种“准法源”，其“既不同于判例在普通法系中的法源地位，也不同于判例在民法法系中被作为非法源来对待的境遇，而是走的中间道路”，〔5〕对法官在具体的审判过程中如何进行“参照”，则并没有作过多的讨论。与此相对，泮伟江明确认为指导性案例与法律、司法解释为不同性质的法源——前者通过先例式比对和推理实现同案同判效果，后者通过命令方式达到同案同判效果。由此，泮伟江主张采用英美法的技术，以比对式推理来适用指导性案例。〔6〕虽然在正当性根据上与泮伟江分道扬镳——张骐认为指导性案例的实质正确性和形式正当性足以支持其成为“非正式法律渊源”〔7〕——张骐在指导性案例的参照方法上却也主张以英美法的方式为之。〔8〕
　　由此可见，迄今为止的讨论，都认为第一层面的正当性论证与第二层面的法源论存在逻辑关联，第三层面的参照方式与前两个层面是否必然相关，则因学者而有不同。
（二）学界讨论的到达点
　　1.权威说的内在逻辑悖论
　　然而，第三层面的讨论是否与前两个层面必然相关，这一基本判断的不同，其实暗含着更大的争点。
　　泮伟江认为三个层面的讨论逻辑上必然环环相扣，因此其认为先例式比对和推理的参照方式，根植于“同案同判”的司法构成性义务及健康的审级制度，因此他认为指导性案例制度只有法政策上的合理性，并无法理论上的合理性，长久来看，案例指导制度必须进行再改革。
　　而雷磊与张骐则倾向于“同情与理解”现行制度，比如张骐就认为只要在正当性来源上有“实质正确”和“形式正当”性，参照的方法论与正当性来源没有必然的联系，美国法的一套类比方法完全可以转接至此。问题在于，此处的“实质正确性”中存在着逻辑悖论，也就是说，原则上只要被最高人民法院审判委员会选为指导性案例，其就应有正当性，因为其已内涵“实质正确性”，换言之，在最高院发布之时，指导性案例已经是“法源”。但恐怕最高法院也很难保证，指导性案例的实质正确性，从发布之时就能完全确定。
　　这一点，相比一下美国法就可以更清楚。美国法上成为法源的只有先例性判决，而非所有的判决，而先例性判决的法源性，则是在不断地比对辨异中才最终确定的。〔9〕也因此，美国法是在类比之中，才最终确定作为法源的先例，而我国法如先确定指导性案例为法源，然后再用辨异的技术去操作作为法源的指导性案例，个中吊诡之处，可说不言自明。
　　2.审判权说的到达点
　　如果要化解这个吊诡的命题，第一条路，就是回到泮伟江所做的分析，承认这三个层面层层递进：指导性案例的正当性论证必然推出其法源地位，法源地位又必然推出其参照方式。但是否也如泮伟江所言，只有“同案同判”的司法构成性义务及健康的审级制度——换言之也即单纯审判权的行使——才能为指导性案例制度在法理论上证立？
　　只要放眼一下我国台湾地区，就可以发现，泮伟江的学说恐怕还有值得考虑的空间。我国台湾地区施行已久的判例制度，就并非仅基于“同案同判”与审级救济而生，台湾地区“最高法院”并非所有判决都是判例，判决被选为判例，完全是基于司法行政权而非审判权能的行使。〔10〕当然，台湾地区学界对其独树一帜的判例编选制度也是褒贬不一，但是“若从不做选择而把每年上万件的终审法院判决都当成有拘束力的法源，事实上会使下级法院法官疲于奔命，纵使在有悠久判例传统的英美，从大多数案件也都会随着时间而自然遗忘来看，似可认为只要选择的观点客观合理，选择的主体确能代表终审法院的主流，即不能仅因为先例有所选择而当然违宪”〔11〕。换言之，只要不再以司法行政权积极地创设抽象规范，而是以之辅佐审判权行使——同案同判、审级救济——来一同形成有拘束力的先例（具体规范），应该还不至于对这种司法行政权的行使过度消极。〔12〕
　　那此处就再次回转到泮伟江提出的问题，如果没有基于审判权行使的同案同判、审级救济，而是最高人民法院选取下级法院判决作为指导性案例，那指导性案例的选取就不是以司法行政权来辅佐审判权，而不啻为完全的司法行政权行使。换言之，台湾地区判例制度之所以可以容忍司法行政权的介入，本质上是因为司法行政权是在辅佐审判权，而非单纯的司法行政权行使就可以支撑起判例制度。因此，依泮伟江的逻辑，除非完善审级制度，否则单纯建筑在司法行政权上的案例指导制度前途渺茫。
　　3.统一见解说的到达点
　　化解以上问题的另一条出路，则是如雷磊所说，不把案例指导制度建筑在审判权行使上，而是认为其本质是最高人民法院司法解释的一部分，只不过采用了指导性案例的方式来进行。
　　众所周知，最高人民法院脱离具体案件的审判享有的抽象司法解释权，来自1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》，后又重申于现行《立法法》。对于最高人民法院抽象司法解释权的本质，言人人殊，有观点认为其属于授权立法，有观点认为其属于抽象立法解释权的授权，而更多观点则认为其就是区别于抽象立法解释权的抽象司法解释权。
　　回顾我国近代以来的司法审判历史，抽象司法解释权并非1981年以后我国最高人民法院所独有，我国民国时代的司法院及其前身大理院就有诸多“院解字”，至今适用于我国台湾地区的司法审判。〔13〕时至今日，我国台湾地区“司法院大法官会议”仍司统一解释法令的职能，“中央或地方机关，就其职权上适用法律或命令所持见解，或本机关或他机关适用同一法律或命令时所已表示之见解有异者”，即可声请“大法官”统一解释。〔14〕在民国早期审级制度不完备、法官素质不高、立法又不彰之时，抽象的统一解释起到统一裁判、提高司法质量的历史作用，而当此历史时期过去，统一解释的大部分功能被审级救济（以及终审法院不同庭之间的联席会议的决议、判例）所代替，但是无法以审级救济所涵盖者，如“最高法院”与“最高行政法院”如遇有法律见解不一，还是要“大法官”出面进行抽象的统一解释。〔15〕
　　我国在民国时代以及至今我国台湾地区“大法官”的统一解释，和今日的司法解释一样，同为抽象解释，所不同之处在于，我国司法解释可以主动做出，而统一解释则只能被动地依声请做出，就其被动性而言，后者应该更合乎司法权的本质。但如果考虑到我国的司法解释其实本质上就是在回应下级司法见解分歧之处，而且下级司法见解分歧可以以多种渠道反映至最高司法机关，那么解释是否依声请被动做出，其实差别就不是那么大。从以上的分析，可以看到，无论我国最高人民法院，还是民国时期的大理院、司法院，乃至今日我国台湾地区的司法机关，司法权的核心功能并不只有个案正义上的审判，除此之外其必须承担起以司法行政来配置资源的职能（比如上文所述台湾地区的判例编选制度、又如法官选任等），还要以法律续造（lawmaking）、统一见解（乃至司法违宪审查）等手段来承担起体系正义的功能（参见图1）。

　　也就是说，统一司法见解固然可以基于审级制度来达成，但是并非仅凭审级制度就能达成所有的见解统一，在审级制度无法奏效之处，以解释而非个案审判的方法来统一见解，应该是一国最高司法机关的职责所在。否则，在我国这样的单一制国家，四级二审的审级制度将会造成“立法全国统一，司法各地独立”的怪现象，改革审级制度当然是办法之一，但无论改革与否，必须承认审级制度和统一解释恒处于互补的地位，为维护一国法制统一、体系正义，统一解释必须补完审级制度的不足。而《最高人民法院关于案例指导工作的规定》开宗明义，说明了其“统一法律适用”的功能。
　　事实上，从1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中所采用的表述——“第五届全国人民代表大会第二次会议通过几个法律以来，各地、各部门不断提出一些法律问题要求解释。同时，在实际工作中，由于对某些法律条文的理解不一致，也影响了法律的正确实施”——可以看到，全国人大常委会之所以授予最高人民法院司法解释之权，也就是想要其行统一解释之权能。〔16〕至于说统一解释要以何种方式来做出，是以“命令式”的抽象司法解释，还是以“比对式”的指导性案例，全国人大常委会显然未对最高人民法院做出任何限制。
（三）什么是下一步的问题
　　1.统一见解说的内核与下一步
　　如果要对司法权的核心功能——个案正义、体系正义、资源配置——及其实现手段有一个比较全面的认识的话，我们大概可以把迄今为止关于案例指导制度的主要三说作一个定位：泮伟江说认为案例指导制度的正当性根植于单纯的审判权行使（平等审判、审级救济），〔17〕雷磊说认为正当性的来源在非审判的统一见解权行使，〔18〕张骐说则定位不明，但从其对“形式正当性”的强调来看，似可归于司法行政权行使，三说各执一端，看到了司法权的不同功能与向度。
　　短时间内如果审级制度无法改善，泮伟江说的展开只能寄望于将来，而且泮说也过于忽视了审判外统一见解的司法权能；而偏向于司法行政权的张骐说，则很难说得清楚，指导性案例的“实质正确性”是从发布之时就有，还是在不断的司法辨异中才取得的；逻辑上既能契合司法权的核心功能，又能符合现行法框架解释论的，恐怕只有雷磊的“统一见解/司法解释”说，也只有立足统一见解的视角，才能正当化最高人民法院对指导性案例的“修”与“编”。
　　不过，雷磊反倒没有像另两说一样，对“应当参照”的方法论提出具体的见解，是否如其他两位作者所说，参照只有英美法的比对式一途？或者说，同为统一见解/司法解释权能的行使，指导性案例与司法解释有相同的法源地位，两者在个案审判的操作方式上，是否会有所不同？
　　2.本文的构成
　　如果认为我国目前的案例指导制度必然定位于统一见解的司法权能，那么关于案例指导制度的正当性与指导性案例的法源地位，似乎不再是问题。但统一司法见解说仍非完备，至少在以下三个方面，统一见解说必须做出回答。
　　第一个问题，是案例指导应当如何选案，才能与统一见解的司法权本质相契合。比如指导性案例选择审级过低，是否会实质上架空可能的二审法院的判断，反而破坏既有的审级体制？要解决这个问题，还是必须回到法源论的讨论，即统一见解的司法权行使，形成的是何种法源？审级救济自然结果，是否会使得实质上的最高审级判决成为法源？这两种法源的本质为何，如何建构两者之间的冲突规则？
　　第二个问题，是如何对指导性案例的参照方法论进行建构。如果我国法上的指导性案例制度与比较法上的判例制度的正当性并不相同——前者是基于统一解释的司法权能，后者是基于审级制度的必然结果——那么，指导性案例的参照方法是不是也与判例的比对方法应有不同？进而言之，迄今为止的作者都参考的是英美法系的类比方法，是否有可能也参考大陆法系判例参照方法？两者之间取择又有何种标准？
　　第三个问题，最高人民法院规定指导性案例“应当参照”，如果不去参照，效果为何？是否可能如日本、台湾地区的诉讼法一样，将判例违反作为诉讼法上当然的上诉理由？如果将指导性案例的正当性根植于司法解释（统一见解），则我国不参照的效果，是否与违反司法解释效果相同（法律适用错误）？是否或多大程度上允许附理由的不参照？
　　以上三方面，均是统一解释说展开过程中可能遇到的问题，下文的分析中，将一一进行处理。
二、法源性的再认识
（一）作为规范论证起点的法源
　　1.技术意义的规范性法源
　　在对指导性案例的法源性进行再认识之前，必须厘清的是对“法源”这一多义词的理解。法理学上对法源有几种理解，法律认识的渊源、法律形成的渊源、法律价值的渊源、法律技术意义上的法源。法律认识的渊源，比如说历代典章诏令、公私法律文书等；法律形成的渊源，则如一个社会的政经结构等；而法律价值上的渊源，则如正义、合目的性、法安定性，等等。〔19〕