〔单位犯罪专栏〕


目次
　　一、问题的提出
　　二、单位过失是独立的单位罪过形式
　　三、单位过失犯罪中的因果关系
　　四、单位过失犯罪中的行为：以义务违反为核心
　　五、结语
一、问题的提出
　　刑事责任与犯罪同时发生，且是动用刑罚的前提，没有犯罪就没有刑事责任，没有刑事责任也就没有刑罚。在传统的自然人犯罪中，犯罪行为与刑事责任之间的联结非常紧密且明确，实行者与责任主体之间高度统一。在责任论中，无论是以非难对象为区分的行为责任论、性格责任论、人格责任论，还是以把握责任要素为基础的心理责任论、规范责任论等，都以有明确、独立的主体与行为为基础来判断责任，也即犯罪行为发生之时，特定的主体基于行为而承担刑事责任，进而产生对象明确的刑罚。但在单位犯罪中，主体和行为均包含个人与集体两个层面，单位意志和行为都呈现“集体—个人”的二元形态。在此样态之下，单位过失犯罪存在知行分离的情况。单位部分管理人员对某些特定事实并不知情而实施了特定行为，但知晓特定事实的另一部分管理人员未能采取适当的措施进行报告或处理，则会导致知行分离的情况。在我国现行的单位犯罪整体意志认定模式中，这种情况通常很难被认定。因此，必须通过评估单位的注意义务履行情况来确定其知情责任。在知情责任理论中，有序组织的内部沟通与协调义务是责任基础。[1]如果单位因没有通过有效的内控机制履行该义务而导致个人的犯罪行为发生，则需对知行分离的情形负有责任。实际上，这就是单位犯罪“集体—个人”特殊样态下罪过与行为具有二元性的体现，并通过单位的监督管理义务将单位和个人各自的意志、行为连接起来。此种犯罪构造的复杂性在单位过失犯罪中更加凸显，以致部分论者对单位过失犯罪质疑，认为单位不存在过失，单位过失犯罪没有单独讨论的必要。基于此，本文将从剖析单位犯罪中关于罪过的争议切入，揭示单位过失是单位犯罪的一种独立的罪过形式；在此基础上，集中探讨单位过失犯罪中注意义务的违反以及因果关系这两个核心构造。
二、单位过失是独立的单位罪过形式
　　对于单位罪过的争议与单位犯罪归责理论的发展紧密联系，尤其是近年来企业内控机制相关概念的引入后，单位责任与个人责任针锋相对，学界和实务界对于单位犯意的认定逻辑、形成基础都产生了不同的理解，进而发展出关于单位罪过类型的不同观点：一是单位罪过仅包括故意；二是单位罪过仅包括过失；三是单位犯罪适用客观归责，没有区分故意与过失之必要；四是单位罪过既包括故意，也包括过失。我们认为，单位犯罪中故意与过失并存，单位过失是一种独立的单位罪过形式。
（一）单位罪过单一论的批驳
　　单位罪过单一论发展出两种截然不同的观点，即单位过失否定说与单位故意否定说。在我国早期的单位犯罪理论中，虽然通说认为单位犯罪的罪过形式包括故意与过失，但是仍有部分学者持否定论，认为单位犯罪的罪种范围中不应当包括过失犯罪，“只宜限定为经济犯罪和妨害社会管理秩序罪中的某些犯罪以及贪利性的渎职罪”[2]。单位过失否定说的基础实际上是法人拟制说和个人责任论，认为单位犯罪的本质仍然是自然人犯罪。该观点认为，单位犯罪的罪过形成中单位决策机构集体研究是必经环节，而过失犯罪自然人的过失行为往往不是经过单位集体决策形成，无法体现单位意志，进而不能构成过失犯罪。[3]这种观点忽略了单位作为组织体的决策能力与监督管理义务，仅将单位是否知情与明示作为单位罪过判断的客观要素，对于单位组织体系的理解囿于时代经济发展的限制而较为浅显。实际上，不论是日本等大陆法系国家，还是英国等英美法系国家，回应单位过失而导致的公害犯罪、重大安全责任事故犯罪等单位监督管理过失类犯罪，正是推动单位犯罪立法的主要社会需求。因此，此种单位过失否定说虽然仍有一定影响，但由于无法满足社会治理的需要，也有内在逻辑上的固有问题，故而逐渐式微。
　　与之相反的是单位故意否定说（单位过失论），认为单位罪过仅有过失而无故意。这类观点在日本有较大影响，日本最高法院判例中的“两罚规定”的解释论和立法论，就是以法人的可罚性违法过失为基础，亦即“违反客观性注意义务”是单位应当承担组织责任的前提。[4]我国也有学者持该观点，认为单位刑事责任是固有责任，并以存在组织过失为前提，“其本质在于单位违反预防性注意规范，未履行结果回避义务”[5]。根据该观点，单位高层或一般职员在职权范围内的任何故意和过失行为，都是因单位的内部管理不善引起的，单位只有过失而无故意。这一观点实际上将单位的意志和行为完全与个人割裂开，有将单位犯罪的行为方式限定在不作为之嫌，即单位必须要违反某种注意性义务才能构成单位犯罪；而且，其在单位意志的认定上也是摇摆的。实际上，即使是在强调集体能够作为责任主体的集体本体论中，不论是推理进路还是意向性进路都强调集体本体具有个人集合的属性，集体的行动能力的根基在于内部成员之间采取特定的路径协调、互动，从而共同完成集体目标。[6]集体的意志就是个人意志集合后的产物，这种意志所产生的决策，本身是没有限制的，和自然人一样能产生积极追求某种结果的故意，进而基于该故意，管理层的指令使个人实施某种犯罪行为，也即从逻辑上看，其既存在故意，也存在过失，可以表现为作为，也可以表现为不作为。因此，单位故意否定论也值得商榷。
（二）绝对客观归责论的质疑
　　单位刑事责任中的绝对客观归责论源于英美刑法中的严格责任论。英美刑法中认为，单位本身不能从事不法行为，而只能通过其代理人（如雇员）实施犯罪。[7]一开始，犯罪意图被视为单位犯罪的一个基本要素。不过，随着单位犯罪数量的增加，有英美学者认为，单位刑事责任已从公共滋扰扩大到不需要犯罪意图的所有犯罪。[8]我国持该观点的学者由此引出了客观责任论，认为单位犯罪本身并没有罪过上的区分，故意与过失都是人为构造出来的，并提倡放弃主观归责部分，采取绝对客观化的归责方式。[9]但是，这种路径更像是一种方法论的转向，即以传统的责任主义来认定单位犯罪存在困难，因此转换思路，通过摒弃主观归责来重建单位犯罪的归责构造，进而认为单位犯罪宜适用严格责任。
　　我们认为，这种思路主要存在两方面的问题。一是严格责任并不否认主观罪过的存在，并且严格责任的适用范围有限。严格责任是为了加强犯罪威慑而放弃过错责任，不论行为人主观罪过的一种责任形式，其主要集中于“公共福利犯罪”“道德犯罪”等需要加强惩戒的犯罪。[10]进言之，严格责任本身并不是否定主观罪过的存在，只是不以过错为前提。二是单位客观上违反或怠于行使其监督管理义务，并不必然意味着应当承担刑事责任，也即单位中仍有主观归责的必要。事实上，单位犯罪客观归责路径仍然蕴含对主观罪过的认定。例如，责任事故类犯罪通常是典型的过失犯罪，表现为“行为故意 结果过失”，我国刑法中的工程重大安全事故罪就是如此。在归责的过程中，不仅要证明单位在生产、作业中违反有关安全管理的规定，实际上还暗含对单位过失的要求，即单位并未积极追求危害结果的发生。一旦呈现“行为故意 结果故意”的情况，则将转归于其他类型的犯罪，如仅能由自然人构成的故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪等。再如，在帮助恐怖活动罪的认定中，由于单位管理的疏漏，致使单位中的个人利用单位的资金、场地等实施帮助恐怖活动的行为，单位同样不构成该罪。换言之，由于单位性质的特殊性，客观归责的路径在单位犯罪中是必然选择，但是这种客观归责并不是绝对化的，也无法完全摒弃主观罪过的认定，由于单位所违反义务的程度、内容不同，以及个人意志向单位意志的转化情况不同，单位犯罪也可以像自然人一样区分故意与过失，而且这种区分并不是人为创造的，而是本就可以基于罪过理论而进行的分类。因此，这种绝对化的客观归责合理性存疑。
（三）单位犯罪中故意与过失并存论之提倡
　　虽然由于组织体责任论、单位固有责任论、严格责任论等理论的引入与发展，单位过失论、绝对化客观归责论等观点得到诸多学者的肯定，但是如上所述，这些观点都存在内在的逻辑问题。比较而言，单位犯罪中故意与过失并存论更为适当，值得倡导。
　　单位犯罪的罪过中，故意与过失的区分并不是没有意义的。绝对化客观归责论者的核心论点就是，单位主观罪过不影响单位犯罪的成立，单位刑事归责中可以直接以所违反的义务来认定是否构成某类犯罪。在现代犯罪论体系之下，单位犯罪所涉及的罪名同样包含故意犯罪与过失犯罪两种类型，这也彰显了责任主义的具体要求。“法人”即为“法律上的人”，法律在自然人之外创造了“法人”的概念，对于其本质存在拟制说和实在说两种观点。[11]拟制说认为，法人系立法者为实现一定的治理目的，而赋予特定社会实体以法律人格，进而享有权利、承担义务。[12]实在说承认法人是“社会行动的基本单位”，认为其意志独立于决策机关中的个人意志。[13]不论是实在说还是拟制说，虽对单位（法人）的主体地位来源有争议，但是都承认单位具有与自然人类似的法律人格。作为具有法律人格的主体，单位犯罪同样需要根据责任主义保证其罪责相适应，单位过失犯罪与单位故意犯罪同样有其区分的内在法律根据。此外，由于单位的特殊构造，在归责层面需要通过对客观义务的履行情况进行主观推定，但这并不是绝对化的客观归责，而是基于实际操作需要而进行的归责路径选择。单位过失犯罪领域的客观化归责思路并不等于对主观归责的摒弃，而是一种路径选择。
　　我国刑法中同样对单位的故意与过失进行了区分。例如，《刑法》第370条规定了故意提供不合格武器装备、军事设施罪以及过失提供不合格武器装备、军事设施罪两种自然人犯罪，其第3款则仅就前者设置了单位犯罪。探究背后的立法逻辑就是立法者虽承认单位犯罪存在故意与过失两种罪过，但认为不宜在刑法中对单位此类过失行为进行否定性评价，而只对单位故意行为进行处罚。换言之，单位违反提供武器装备、军事设施的义务的情形中，不能只因为“客观违法状态的存在”，就推定单位“在主观方面存在故意或者过失，进而追究其刑事责任”[14]，这种客观违法状态必须指向故意。
　　综上，单位犯罪中应当采取故意与过失并存论，即承认单位过失系有别于单位故意的一种独立的单位罪过形式。这正是我们剖析单位过失犯罪基本构造的逻辑起点。
三、单位过失犯罪中的因果关系
　　在自然人犯罪中，因果关系在“个人行为→结果”的路径中认定。在单位犯罪“集体—个人”的样态下，由于单位中个人的介入，单位犯罪的因果关系处于一种长路径中，呈现出“单位行为（→决策层）→个人行为→结果”的链条，使得结果、行为、单位之间相隔甚远。换言之，因为介入了个人，单位犯罪中的因果关系变得间接且呈现出多因一果。因此，对于单位犯罪的归责逻辑就产生了两种不同的思路：一是个人责任的思路，所适用的是以自然人责任为前提对单位归责，往往认为单位刑事责任是一种代位责任；二是组织体责任的思路，即不依托自然人认定，通常强调单位固有责任。在单位故意犯罪中，由于单位的集体意志通过直接的明示方式体现出来，作用于其他个人的行为，使得单位意志对危害结果的原因力明确、直接而强有力，个人行为完全依附于单位意志，因此，单位行为与危害结果之间的因果关系并未因个人的介入而切断。反观单位过失犯罪，则不尽然。单位过失责任作为典型的监督责任和管理责任，归责思路可以进一步归纳为“监督（管理）者行为→被监督（管理）者行为→结果”，其因果关系较为特殊，主要存在三组因果关系，分别是个人行为与结果之间的因果关系、单位过失与个人行为之间的因果关系，以及单位过失与危害结果之间的因果关系。这三组因果关系整体构成了单位过失犯罪的因果关系链条。因此，对于单位过失犯罪中因果关系的判断，首先需要对这三种因果关系的地位及其判断标准进行讨论。
（一）三种因果关系的相互关系与定位
　　对于监督过失犯罪因果关系的判断目前主要有二阶段说[15]与两个因果关系说[16]。这两种观点都是基于介入说，即因果关系中介入了被监督者及其行为，进而使监督者的行为与被监督者造成的危害结果之间是间接因果关系而非直接因果关系。[17]
　　我们认为，虽然以上观点的逻辑思路值得借鉴，但是在单位过失中引入介入说的立场本身就存在缺陷。因果关系中的介入因素是指行为发生后其他因素（包括被害人自己的因素、行为人的因素、第三人的因素及自然力作用）的介入而导致结果发生，其解决的问题是到底哪个因素和结果之间具有因果关系。[18]但是，在单位过失犯罪中，这不是一种理论上的“介入因素”，因为它不存在两个独立发生的因果关系，个人行为应当是单位行为的延伸，而非影响单位行为与危害结果之间因果关系的介入因素。在单位过失犯罪中，虽然理论上对单位与个人之间的关系存在不同观点，但是都承认“单位成员在单位业务活动中的违法行为，与单位自身的制度、措施、精神文化等具有千丝万缕的关系，单位鼓励、促进、默许或者疏忽了其成员的犯罪”[19]。易言之，个人行为造成危害结果是单位监督或管理过失的外化体现，单位过失对结果发生的原因力是通过个人行为来实现的，单位过失与危害结果之间天然存在个人行为。不论是二阶段说还是两个因果关系说都将几种因果关系割裂开，并人为地总结出前后关系。正如有学者所说，此类过失中的因果关系应当是同时、并存、竞合，对被监督者过失及其结果“内含”于监督者过失，而非“相接”。[20]
　　因此，实际上在单位过失的行为模型中，通过逻辑化、抽象化而得的三种因果关系之间没有先后顺序之分，也不是各自独立，而是具有“包含”与“延伸”两种关系，即单位过失与个人行为间的因果关系是单位过失与危害行为之因果关系的具象化，而个人行为是单位过失的外化与延伸。换言之，单位过失与危害结果之间的因果关系是核心因果，是最终的证明对象，但是该因果的证明需要通过其他两种因果关系进行推定。可以认为，单位过失与个人行为之间的因果关系、个人行为与危害结果之间的因果关系是两种事实因果关系。借用环境侵权领域的观点，前者类似于一种到达因果关系，即单位过失只有通过个人行为才能到达危害结果；后者类似于一种致害因果关系，即危害结果的发生是由此类个人行为而产生。[21]而单位过失与危害结果之间的因果关系则是构成要件上的因果关系，也是前两种因果关系最终所指向的对象。
（二）三种因果关系的认定
　　既然单位过失犯罪中的三种因果之间存在包含与延伸的关系，那么在进行认定时，三种因果关系应当采取完全相同的认定原则，还是可以有所区别？我们认为，三种因果关系之间相互关联又相互独立，在保持一定同向性的同时，可以采取不同的认定标准。
　　1.单位过失与危害结果之间的因果关系是本质因果关系，应当采取客观归责理论。在判断构成要件因果关系时，传统的因果关系理论并未对归因与归责进行区分，不论是条件说还是相当因果关系说等皆是如此，在一定程度上将事实因果关系与构成要件因果关系等同。以上理论在讨论自然人过失之时较为适宜，因为自然人过失的因果关系中并未介入其他因素，主体即行为实行者，主体的行为即造成结果的原因。但是，由于单位犯罪的特殊样态，出现了个人行为这一造成危害结果的前提条件，以及单位对个人的监督或管理过失这一到达条件，因此，传统以判断事实因果关系为底层逻辑的因果关系理论，在应对单位过失犯罪时捉襟见肘。我们认为，客观归责理论则能较好地契合单位犯罪这种特殊的犯罪链条。根据客观归责理论，在判断因果关系时，应当首先从事实层面确定造成危害结果的原因与条件，再从规范层面检验是否能将该结果归责于该行为。[22]该理论之下，事实因果关系的归因与规范因果关系的归责被区分开，这种区分的优势在于个人行为与危害结果、单位过失与个人行为两者的因果关系可以被独立出来，成为单位过失与危害结果这一核心因果关系判断中的两个层次，避免单位过失因果关系判断产生混乱。此外，由于单位犯罪的特殊样态，主观归责也是相对客观化的，需要通过单位注意义务的履行情况进行推定。这种注意义务是以预见可能性为主，结合结果回避可能性展开的，并通过内控机制体现。单位基于营商活动的需要，必然制定并实施一定的内控机制，在内控机制制定与实施的过程中就留下了个人行为的空间，单位过失判断的实质就是判断单位合规计划中所留下的“空间”是不是法律所允许的，亦即客观归责中的制造法所不容许的风险、实现法所不容许的风险、构成要件的效力范围三个原则。因此，单位过失中，核心因果关系的判断应采取客观归责理论，并以此理论为基本原则，就致害因果关系、到达因果关系进行分别判断。
　　2.个人行为与危害结果之间的因果关系是致害因果关系，也即条件因果关系，可以直接采取条件说。条件说由德国学者布黎所提倡，主张无原因则无结果。[23]条件说受到了诸多批评，主要集中在无法查明具体因果流程时，无法提供其他的归因手段，其有效性受到质疑，产生了条件说无用论等观点。但是，条件说仍然是事实因果关系判断中的主要理论。单位过失犯罪主要涉及污染环境犯罪、食品安全犯罪、重大责任事故等公害类犯罪。在这些犯罪中，虽然三种因果关系之间没有先后顺序同时发生，但是由于实践中本质因果关系与到达因果关系的隐蔽性，致害因果关系往往是前提，即没有致害因果关系的发生，就没有对其他因果关系的考察。可以说，这一因果关系是单位过失认定中的前提条件。[24]
　　3.单位过失与个人行为之间的因果关系是到达因果关系，宜采取危险的现实化说。危险的现实化说主张，实行行为是含有引起结果发生的具体危险性的行为，与结果之间的因果经过，完全可以被视为实行行为中内含的危险性经由结果发生这种状况从而得以实现的过程。[25]换言之，“因果进程的核心内容，就是实行行为的内在危险向外现实化的过程”，在因果关系的判断进程中，则是强调考察“造成实际结果发生的危险是否包含在实行行为当中”，而非单一地探究“介入因素的异常性”[26]。这种理论与单位过失和个人行为因果关系天然契合。单位过失犯罪中，单位过失与危害结果之间天然介入了个人行为这一因素，无法跳过个人行为直接认定单位过失与危害结果之间的因果关系，这也是在单位过失与危害结果因果关系中主张客观归责说的原因之一。
　　我们认为，判断到达因果关系是为判断本质因果关系服务，而在本质因果关系的链条中，到达因果关系的因与果之间就是危险的引起关系。换言之，在单位过失与个人行为之间因果关系的判断中，判断的核心是单位的过失行为是否具有引起特定个人行为的危险性，即是否制造一种法不允许的风险。在危险的现实化理论中，危险分为直接危险与间接危险，在到达因果关系的判断中同样可以依据两种风险的特征进行类型化判断。直接危险是指“实行行为直接形成了导致结果发生的原因，构成要件结果由实行行为所创造的危险直接转化而成，实行行为对结果发生具有决定性作用”，间接危险则是“构成要件结果系实行行为的危险经由其所诱发的介入因素转化而成”。具体到单位监督管理领域，当个人行为是由单位直接指令实施时，如单位作出倾倒污染物的决策，并交由特定部门和个人实施，或单位的规章制度中就有可能导致部门过度收集用户个人信息的条款，这就属于直接危险，此时单位中的个人意志被弱化，单位意志起了决定性作用。间接危险则给予了单位排除自身责任的空间。当单位与对于造成危害结果的个人行为并无直接关系，即没有通过决策或规章进行指令时，个人的意志具有高度独立性、明确性，实际上形成了一种介入因素，此时判断的就是一种间接危险。这种间接危险的判断应当避免过度抽象化，需要根据前置法进行规范性的判断。对于单位的概念，无论是采取拟制说还是实在说，实际上都不否认单位与前置法之间的关系，即单位作为“人”的形象、品格的构成，都是由前置法决定的。要判断单位是否引起了间接危险，仍然应当首先以前置法规范所确定的单位义务为基准进行判断，即单位是否有预见并避免单位中的个人实施特定危害行为的可能性与义务，而非完全以抽象化的道德、社会标准进行判断。
（三）因果关系判断中的几个要点
　　1.内控计划仅对到达因果关系的判断产生影响
　　近年来，企业风险内控相关的各类概念逐渐被引入刑事法，此内控机制“实际上是一种企业犯罪的处遇制度，它的产生与存在以对企业犯罪能力的承认为基础，并在一定的责任形式上得以发展。”[27]在这个层面，这类机制与实体法的联结点在于单位犯罪的归责。单位的行为与意志通过个人对外体现，单位犯罪中个人意志与行为如何与单位区别，个人责任与单位责任如何划分，是区分单位犯罪与自然人犯罪的基础，也是内控机制作用于单位犯罪并实现本土化必须遵循的规则。此类机制对责任分配的影响本质上就是通过对一般个人的行为之间因果关系的阻却而实现，即个人意志与集体意志分离的事实因果关系阻却，而非仅如部分学者所谓的停留在量刑或程序法阶段。
　　英美法系中，内控机制嵌套于单位刑事责任而存在。英国SG案中，法庭依据《英国2010年贿赂罪法适用指南》中规定的六项原则，对SG公司预防相关个人贿赂犯罪的计划、程序和实施情况进行了逐一审查，最后认为SG公司“内部不存在有效的发现和调查贿赂行为的程序”，进而判决该公司存在过失，而构成商业组织预防贿赂失职罪。[28]再如美国诉Vimpel Com Ltd.案中，美国司法部（DOJ）依据《美国量刑指南》的规定，认定公司向美国司法部提供了一切该公司所知的案件相关信息与证据，而将罚金降低25%，并因为其“及时承认犯罪事实并补救”而获得20%的合作奖励。[29]在以上两个案例中，内控机制既作为定罪时犯罪构成的认定要素，又作为影响处罚的情节。换言之，内控制度高度发达的英美基于功利主义的角度，在替代原则（又称上级责任原则）和同一视原则的立场下，将其作为法人主观意图的衡量标准之一，并对刑事责任的认定发挥实质作用。在我国，有学者将雀巢公司员工侵犯公民个人信息案作为公司运用内控机制进行无罪抗辩的“第一案”，具有里程碑的意义。[30]不可否认，该案对于企业内控机制的发展具有重要意义，但是该案中，此类机制并未实质影响单位犯罪的成立，而是将个人意志（行为）和单位整体意志（行为）相分离，其判读逻辑为“单位实施了有效的内控计划——涉案人员的行为不能反映单位的整体意志——单位不构成犯罪”。易言之，单位犯罪认定过程中，内控计划义务的履行实际上是用于判断因果关系的成立与否。