〔中国刑法〕



目次
　　一、刑法谦抑性原理的重新阐释
　　二、由谦抑性原理演绎出的对预防刑法的批评
　　三、对批评观点的回应：以预防性环境刑法规范为中心
　　四、余论：预防刑法与相对合理的谦抑性原理
　　通常认为，谦抑性原理是刑事立法必须遵循的基本原理。[1]刑法是最后的“手段法”，唯在面对其他法律无法遏制的危害行为时，立法者将该行为规定为犯罪并处以刑罚才具有正当性。但是，为了适应现代社会的变迁，很多国家采取了积极的刑事立法策略予以应对。针对这种刑事立法的活性化现象，有论者评论道，“刑法谦抑性正在悄无声息中被搁浅”[2]，立法上的谦抑主义必将遭受一定程度的消减。[3]
　　预防刑法表现为刑事处罚的早期化，不言而喻，在这种观点下，这种立法模式会被严重质疑。例如，有论者指出，当前刑法在经济、环境、医事等领域都普遍采用了抽象危险犯、法益保护早期化的立法模式，明显动摇了刑法谦抑性原理。[4]另有论者认为，伴随风险社会而来的立法活性化，使得以往被当作“最后手段”来使用的刑罚，在近年的立法中几乎变成了“最初手段”，换言之，刑法谦抑性这一刑法学上的传统价值理念，已经被“刑罚积极主义”所替代。[5]那么，如何理解谦抑性原理？预防刑法是否违背了谦抑性原理？就成为当下必须认真对待的问题。
一、刑法谦抑性原理的重新阐释
　　要以刑法谦抑性原理作为批判预防刑法的工具，首先必须清楚该原理的内容是什么。从学说发展史来看，刑法谦抑性原理的内容并非一成不变，很多学者赋予了其不同的内容。以下将先简要梳理和评述几种有代表性的学说，并在此基础上就该问题提出自己的见解。
（一）谦抑性原理内涵的流变
　　1.将最后手段性理解为谦抑性的主要内涵
　　一般认为，最早提出刑法谦抑性概念的是日本学者宫本英侑。宫本指出，刑法“不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。谓予刑法之如斯态度名为刑法的谦抑主义”。[6]据此理解，所谓刑法的谦抑性，乃是要求刑事立法应当保持在一个克制保守的范围之内，应杜绝将所有违法行为规定为犯罪。
　　后来的观点继承了宫本所主张的刑法应当保守克制的旨趣，不过在内容上对宫本的观点进行了扬弃。如果说宫本的观点只表现出了最后手段性的倾向，那么后来的观点则是直接明确地对最后手段性予以了强调。比如，我国台湾地区学者林钰雄教授指出，刑法应当固守最后的手段性，即认为刑法应当规制的是以其他较为轻微制裁手段还不足以抑制的社会损害行为。[7]日本学者山口厚教授则将刑法谦抑性称为刑法的补充性，其内涵是“只有通过作为法律保护的其他保护手段尚且不足时，才应该动用刑罚”[8]。刑法的最后手段性和补充性虽然在概念上存在差异，但从山口的表述来看，补充性和最后手段性并无实质区别，均强调刑法是一种社会治理的兜底性手段。
　　最具影响力的是平野龙一教授的观点。平野教授吸收了原来的补充性原则，同时将不完整性（或称断片性）与宽容性也理解为谦抑性原理的内涵，[9]在此基础上，形成了目前几乎成为通说的“三性说”。所谓“补充性”，与山口厚教授所称的“补充性”一样，同样强调的是刑法的最后手段性；所谓“不完整性”，是指刑法并无必要将所有法益侵害行为都规定为犯罪，而只需将那些对值得保护的法益造成重大侵害的行为规定为犯罪就足够了；[10]所谓“宽容性”，是指对于实施犯罪的行为人而言，如果动用刑罚对实现刑法的目的来说并不是必需的，就应当立基于宽容精神，不对行为人进行处罚。[11]从表面上看，“三性说”溢出了最后手段性的内涵，但其实并非如此。首先，补充性实质上等同于最后手段性，只是换了个名称而已。其次，不完整性本身没有独立的内涵，不如说，不完整性只是最后手段性所表现出来的特征。因为刑法是否“完整”，还需要通过最后手段性来加以判断，倘若刑法坚守了最后手段性，对轻微侵害行为未予干涉，则表明其是不完整的。最后，“宽容性”也并未给谦抑性赋予任何批判标准，难以认为其本身是谦抑性的实体性要素。这是一种评价性要素，因为刑法是否宽容，归根到底取决于刑法是否恪守了最后手段性的品质。
　　归结而言，这个阶段的刑法谦抑性原理，是指刑法应将处罚对象限制于其他制裁手段无力抗制的危害行为。一言以蔽之，即刑法的最后手段性。
　　2.将谦抑性原理视为法益保护理论和比例原则的“结合体”
　　陈兴良教授指出，只有同时满足以下条件，刑法的谦抑性原理才能得以保证：第一，危害行为必须具备相当严重程度的社会危害性；第二，作为危害行为的反应，刑罚应当具有不可避免性。对于第二个条件，其认为应当由以下三项子原则作进一步检验：（1）刑罚是否有效果；（2）刑罚是否可替代；（3）刑罚是否太昂贵（是否经济）。[12]据此，谦抑性原理不再局限于对刑法的最后手段性考察，同时还要独立地考察行为的社会危害性，刑罚的实效性、不可替代性与经济性。
　　这一判断规则显然比最后手段性原则更为全面，然而问题在于，这种理解也使得谦抑性原理丧失了独立性，因为它几乎可以视为法益保护理论和比例原则的另一种表述。其一，该观点认为，谦抑性原理首先要求考察危害行为是否具备相当程度的社会危害性，这对应的是法益保护理论和比例原则中的必要性原则。法益保护理论和必要性原则要求刑法保护的是具有一定严重程度的社会危害性行为；对于没有社会危害性或者只具有较小危害性的行为，若可依靠其他社会治理手段来控制，就没有必要规定为犯罪。其二，刑罚是否有效果，对应的是比例原则下的适当性原则，即要求将该行为规定为犯罪或者处以刑罚，能够有助于实现法益保护目的。其三，刑法是否可替代，对应的是必要性原则，即要求将该行为规定为犯罪或处以刑罚具有不可替代性。换言之，只有在其他弊端更小的手段不能实现法益保护目的的情况下，采取刑罚手段才可能是正当的。其四，刑罚是否太昂贵，则对应的是狭义的比例原则，即使将该行为规定为犯罪或者处以刑罚能够实现法益保护目的，同时也没有其他更优的手段来保护法益，但若这种活动造成的负面后果超过了可接受的范围，则依然是不正当的。可见，该观点提出的刑法谦抑性原理的四个判断规则，其实是法益保护理论和比例原则项下三个子原则的刑法表达，并没有任何超越这两个理论的内容。[13]
　　3.对上述观点的评价
　　最为明显的是，要使谦抑性原理发挥立法指导或者说批判功能，那么作为前提，该原理就必须具备类似于罪刑法定原则那样明确的内容、实质的内涵。[14]然而，从谦抑性原理提出以来的各种观点可以看出，谦抑性原理要么根本没有可供立法批判的明确实质的内涵，要么没有自己独立的实质内涵，在后种情况下，所谓的实质内涵只不过是援引其他理论的填充。
　　按照宫本的理解，谦抑性原理的核心旨趣在于要求刑法不处罚所有违法行为，而只能处罚特殊的违法行为。但是基于这种观点，一般违法行为与特殊违法行为的界限在哪里，却是一个无法回答的问题。一般和特殊始终只是相对而言，一般之上还有更一般，特殊之下还有更特殊，于是就可以说，谦抑之下还可以有更谦抑。与未遂犯和具体危险犯相比，既遂犯和实害犯显得更加特殊，那是否就应当认为，未遂犯和具体危险犯是一般违法行为，而只有既遂犯和实害犯才是特殊的违法行为，或者说，前种立法不符合谦抑性原理，后种立法才符合谦抑性原理呢？进言之，实害犯也有重大犯罪和轻微犯罪之分，是否就应当认为，唯有重大犯罪的实害犯立法才符合谦抑性？之所以会出现这种模棱两可的现象，关键是因为基于这种理解之下的谦抑性原理没有实体内涵。其只是依赖“一般”和“特殊”这一对辩证性的概念来划定刑事处罚的范围，但对于何为“一般”或“特殊”，该观点又没有提出进一步可供把握的判断规则，因此也就不可能为刑事立法提供有效的判断标准。
　　宫本之后的观点将谦抑性理解为最后的手段性，这是学界为填充谦抑性原理的实体内涵所作的有益尝试。这种观点给宫本的“特殊的反规范的性情为征表的违法行为”提供了相对明确的判断标准，简言之，刑罚只能定位于穷尽一切手段后，不得已才得采取的社会治理选项。其方法论的意义是，先对所有社会治理手段的有效性和后果进行审查，通过比较各种手段的利弊得失，最后决定刑罚手段是否具有可采性。这固然能够成为一项有效的评判规则，但问题是，最后手段性原则并不是为谦抑性原理专门创立的原则，而是从比例原则中“借过来”的原则。比例原则项下的必要性原则，要求在能够达成目的的前提下，公权力只得采取对关系人或公众造成最少损害的措施。[15]这一原则适用在刑法中就是要求，假如其他更轻微的手段能够充分有效地保护法益或者对危害行为进行遏制，就不能采取刑罚手段，而只能采取其他损害更小的手段；这与所谓的最后手段性原则没有任何实质性的区别。[16]
　　这种借用在陈兴良教授的观点中得到了更为明显的体现。如果说最后手段性原则只是比例原则中的必要性原则的翻版，那么，陈兴良教授提出的谦抑性原理的判断规则，则完全是法益保护理论和比例原则的结合体，在这种理论中，没有任何超出法益保护理论和比例原则的内涵；对此前文已作说明，兹无须赘述。
　　因此可以认为，谦抑性原理自身并不是一个可以自足的理论，在其内部，从来没有发展出检验刑事立法和刑事司法正当性的独立判断标准，通过这一原则对谦抑性展开的判断，其实隐含的是通过法益保护理论和比例原则（尽管有的没有运用这些理论的全部内容）对刑事立法的判断。既然如此，就不能认为谦抑性原理是一项独立的刑事立法指导原则，更不能认为它能脱离其他的理论独立地承担立法批判功能。
（二）谦抑性原理的理论定位
　　事实上，学界通常认为，刑事立法的正当性可以通过法益保护理论和比例原则来审查，且这两个理论能够充分满足这种审查要求，而无须再辅之以其他理论。在审查过程中，法益保护理论和比例原则的功能相互补充。[17]一方面，一般来说，法益保护理论的功能在于确定何种人的利益是值得法律保护的。然而，由于法益保护是所有法律所承担的任务，而不仅是刑法独自所承担的任务，因此，究竟何种法益该由刑法保护，以及特定法益侵犯达到何种程度时才该处以刑罚，法益保护理论却难以回答。换言之，法益保护理论并不能充分证明刑法规定的正当性，因为其仍是位于刑法学理论体系之外的外部考察。[18]法益保护理论只能保证立法机关所欲实现的目的是正当的，但不能保证使用刑罚手段来实现这一目的是正当的，而手段正当也是刑事立法正当必不可少的条件。所以，法益保护理论若要有效实现其刑事立法的批判功能，就必须以手段正当性原则予以补充。另一方面，比例原则具体包括三个子原则：适当性原则、必要性原则与狭义的比例原则。该原则旨在审查权力机关的行为能否正当合理地实现既定的目的，从规范结构上看，其功能只能用以保证手段的正当性。[19]但是，手段的正当性并不能确保目的的正当性，当权力机关追求的目的缺乏正当性时，即使用以实现目的的手段是正当的，从整体上评价，权力机关的行为仍不是正当的。所以，比例原则若要有效地实现审查功能，就必须以目的正当性原则进行补充。
　　如此，法益保护理论和比例原则正好可以实现功能的互补。通过“法益保护理论 比例原则”的审查模式，便可同时保证目的和手段的正当性。而所谓刑事立法具有正当性，无非是指（作为目的的）刑法所要保护的法益是适格法益，且通过（作为手段的）刑法来保护该法益是正当的，故这种审查完全可以通过“法益保护理论 比例原则”的审查模式来实现。
　　既然已经认可了上述审查模式的合理性和充分性，那么原则上，再额外地将谦抑性原理确立为刑事立法审查理论，就完全没有必要；除非存在如下情况：谦抑性原理本身也是一个具有独立内涵的理论，且透过该理论能够对刑事立法实现合理、充分的审查。倘若两种理论功能完全相同且处于平行关系，则很难说谁应当排斥谁而独占立法审查地位，在这种情形下，妥当的处理方式应该是允许两者共存，由两者共同对立法进行检验，以合力的形式确保审查的有效性。[20]若果真如此，承认谦抑性原理具有独立的立法批判机能，似也理所当然。但如前所述，谦抑性原理的独立立法批判机能其实是某种幻象，因为其背后依然是法益保护理论和比例原则在起主导作用，两者不是平行关系，充其量是包含与被包含关系，故两者完全没有必要共存，更不可能以谦抑性原理替代法益保护理论和比例原则。由于谦抑性原理自身对立法正当性审查不具备真正的话语权，有话语权的是法益保护理论和比例原则，由此，当某项立法活动经过法益保护理论和比例原则的审查并被确认为正当时，就不能再以该项立法违反谦抑性原理为由来否定其正当性，或者反过来说，在这种情形下，只能认为该项立法符合谦抑性原理（如果认为这个概念还需要保留）；否则，就相当于否定了法益保护理论和比例原则作为立法审查标准的地位，而矛盾性地承认了谦抑性原理独立地作为立法审查标准的地位。
　　由此看来，如何合理界定谦抑性原理，在理论上便存在两种选择：（1）将其定位于一个描述性概念，即把谦抑性原理视为法益保护理论和比例原则的反射效果。这种理解下的谦抑性原理不具备任何实体内涵，而只是对立法效果的客观描述：假如某项立法完全符合法益保护理论和比例原则，则说明其符合谦抑性原理；反之，则说明其不符合谦抑性原理。这并不会导致刑法谦抑性特征会因附庸于正当性而变得名不副实，因为一项刑事立法若通过了比例原则（尤其是必要性原则）的审查，势必就满足了最后手段性，因此不必担心会出现立法具备正当性而不具备谦抑性的情况。（2）如果要将其定位于一个批判性概念，那么，这个概念就须借由法益保护理论和比例原则来填充。换言之，以谦抑性原理为立法批判工具，意味着要以法益保护理论与比例原则项下的三个子原则逐一对特定立法进行检验。当然，这不是像学界通常所做的那样赋予谦抑性原理独立的立法批判机能，而是将该原理确立为法益保护理论和比例原则的上位概念，因而恰是否定了它独立的立法批判机能。换句话说，两者虽然共存，但不是平行关系，而是同一关系，是对一个事物的两种不同称谓而已。
二、由谦抑性原理演绎出的对预防刑法的批评
　　这里的谦抑性原理显然是批判性概念，作为描述性概念的谦抑性，无法演绎出任何有效的批评。前已述及，作为批判性概念，必须将法益保护理论和比例原则作为谦抑性原理的内涵。从文献中看，论者以谦抑性理论的名义对预防刑法提出批评时，大部分也确实是通过回归到法益保护理论和比例原则来展开的。概括来说，这些批评不外乎包括四个方面：预防刑法不以适格法益为保护目的；预防刑法不具有实效性；预防刑法具有可替代性；预防刑法不经济。显然，这些批评可以与法益保护理论和比例原则项下的三个子原则一一对应，以下对此作简要梳理。
（一）预防刑法规范违背法益保护理论
　　在我国，为数众多的预防刑法规范以集体法益为保护对象。集体法益因使法益概念走向精神化、抽象化和稀薄化而一度遭受过学界的质疑。然而，现在的通说显然已经改变了这种纯粹的批判立场，基本认为在“集体法益能够还原为个人法益”的限度下，应当认可刑法对集体法益的保护。[21]基此，预防刑法保护的集体法益基本都是适格的法益，如公共交通安全、信息网络安全、社会管理秩序等，这些法益都可以还原为个人的生命、身体、财产安全，通过解释基本可以化解它们违背法益保护理论的质疑。不过，目前仍有一些集体法益面临的质疑没有消除，比如环境刑法所保护的生态法益。本文将主要以这一法益为分析对象。
　　众所周知，《刑法》第338条规定，构成污染环境罪（曾为重大环境污染事故罪）要求“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”。设置该罪名的目的在于防止污染环境行为对民众的人身、财产造成侵害，因此其保护的法益明显是公民的人身、财产安全。2011年颁行的《刑法修正案（八）》对这一构成要件作出了重要修正，将上述结果性要件修改为了“严重污染环境”。这一修改引发了学界对该罪的保护法益的激烈争论。由于修改后构成该罪不再要求污染环境行为对公民的人身、财产造成现实的侵害，而只要求对环境本身造成污染，故有学者认为，这标志着我国环境犯罪保护的法益已经脱离了纯粹的人类中心主义法益观，转向了生态学的人类中心主义法益观，与人类生活相关的环境要素也成为刑法独立保护的对象。[22]而以生态为中心，将环境法益保护的早期化和抽象化建立在生态环境法益观之上，是一种超越我国现实的论调。生态学的人类中心主义法益观下的环境犯罪“确实是为了保护环境、维持生态平衡，但这种保护并不优先于人类的生产生活”[23]。言下之意，生态学的人类中心主义法益至少目前在我国不能认可为适格法益，刑法对这种法益予以保护，违背了法益保护理论，这种超前保护与谦抑性原理的要求也不相符。
（二）预防刑法缺乏实证上的有效性
　　比例原则下的适当性原则，要求权力机关采取的手段对于实现既定的目的而言是有效的。不少观点批评预防刑法缺乏实证的有效性，实质是以预防刑法不符合适当性原则来否认其正当性。如有学者指出，当前的活跃的刑事立法已经从以预防为主导逻辑的实用主义向以安抚公众情绪的政策主义转向，实用性不再是刑事立法主要考量的因素，突出的表现就是，刑法中缺乏实用性的“空置化”“僵尸化”条款不断增多。[24]类似于这种观点，有学者指出，现在的刑事立法呈现出明显的象征性特征，象征性刑事立法是立法者在特定时空与社会背景下对于社会问题的情绪或者价值偏好，并无实证成效。在晚近设置的预防刑法中，恐怖主义犯罪、网络犯罪以及环境犯罪具有相当严重的象征性色彩，其中一个明显的表现是，这些罪名有的在司法实践中适用率极低，有的虽然有一定的适用率，但现实的治理效果依然欠佳。[25]还有学者指出，预防性立法策略与当下我国司法资源之间存在尖锐的矛盾，当预防性法网编织得过密时，司法机关就只能采取“抓大放小”的政策。由此，犯罪黑数就会显著增多，预防刑法也就成了无效的刑法。[26]既然预防刑法无法实现预期的治理效果，就完全没有必要制定这类刑法规范，否则就会因违背适当性原则而背离刑法谦抑性主义。
（三）预防刑法具有可替代性
刑法应当是保护法益的最后手段。有论者认为，很多预防刑法规范可以用其他负面效果更小的手段替代。某项刑法规范是否可以被替代，论者主要从以下两方面来考察。
　　一方面，行为客观上是否具有相当程度严重的社会危害性。刑法必须以具有相当危害程度的行为作为规制对象；但由于预防刑法并非像传统刑法一样等到实害结果发生以后才予以介入，而是在危险出现之时就提前发动刑罚，因此有学者认为，刑法所规制的对象发生了质的改变，即以往刑法通常是以法益侵害行为为规制对象的范式，而现在逐渐转变为了以仅具有微弱危险行为为规制对象的范式。有学者指出，这种转变揭示了刑法角色的错位，导致大量原本应属行政不法的行为被过度犯罪化。[27]正因如此，社会危害性程度就丧失了立法批判的标尺作用，刑事不法与行政不法陷入了没有界限的混沌状态之中。对此，我国有学者指出，“在我国传统刑法体系中违法相对性理论一直占据着主流，刑法与前置法或者说其他法律的区别泾渭分明，但是随着刑法修正案对刑法的不断修正，立法者的情绪化色彩越发明显，违法一元论的立法观念渐露端倪。”[28]质言之，刑事立法调整的对象与行政法日渐趋同，即将不具有严重社会危害性的行为纳入了规制范畴，谦抑性原理已经逐渐丧失了对刑事立法的克制作用。
　　另一方面，危害行为能否用其他社会治理手段来调整。这种观点认为，对于某些被犯罪化的行为，如果通过其他手段就可以实现有效治理，那么这些刑罚手段是可以替代的。比如，对治理醉酒驾驶而言，有学者就认为并无必要将醉酒驾驶行为作入罪处理，通过修改现有的行政法，并对醉酒驾驶等危险驾驶行为的严查工作予以制度化、日常化，同样可以取得预防、控制醉酒驾驶行为的良好效果。[29]再如，众所周知，我国刑法规定的大部分环境犯罪具有行政从属性，于是有论者认为，行政法才是防治生态环境破坏的首选手段。在当下环境治理的法律体系中，虽然行政法内部的运行机制以及行政法与刑法的衔接存在一定问题，但这并不代表国家可以越过行政法而直接动用刑法对环境犯罪予以规制；在既有的行政法—刑法两级体系中，若试图将治理手段的重心向下游的刑法转移，从而在下游实现对环境问题的堵截式处理，不仅会破坏行政法—刑法两级体系设置，也会导致司法权不当干预行政权的问题。[30]所以，从维护刑法谦抑性的角度看，解决问题的有效途径不是通过刑事立法对破坏环境行为予以惩罚，而应当是致力于完善环境行政法。
（四）预防刑法太过昂贵
　　评价刑事立法是否昂贵，涉及对刑法成本—收益的考量。不能否认，预防刑法本质上也是一种“恶”，某种行为入罪后对社会造成的伤害可能要大于对社会的保护。[31]例如，有学者指出，通过刑罚对网络谣言提前进行规制，就可能出现这种得不偿失的结果。[32]在这种情形下，为预防犯罪这一收益所付出的成本，将可能成为整个社会“不可承受之重”，可能是不划算的。
　　这里的成本包括三个方面：第一个方面是制度成本，具体包括立法成本，公检法以及监狱等国家机关为了打击犯罪、改造犯罪人所付出的执法成本。第二个方面是犯罪人为犯罪所付出的成本。[33]这不仅表现在刑罚对人身自由、财产等重要利益的直接剥夺上（直接成本），还表现犯罪的“标签效应”导致的社会对犯罪人评价降低，以及犯罪前科的存在对犯罪人及其亲属所带来的严重不利影响上（间接成本）。第三个方面是社会付出的成本。随着预防刑法的增多，为数众多的人将被处以刑罚，刑事处罚将他们与社会隔绝，社会将无法（或在一定时期内，或永久）从这些人的劳动、服务和知识中获益，这是社会为预防刑法所支付的成本。当然，这部分成本与上述犯罪人付出的直接成本存在一定程度的重合。
　　总体上说，预防刑法的成本是非常昂贵的。如果考虑到其对犯罪的治理效果缺乏实效，在收益与成本之间难成比例，也就不难得出预防刑法违背谦抑性原理的结论。
三、对批评观点的回应：以预防性环境刑法规范为中心
　　不可否认，上文提到的批评观点都有一定道理，不过需要指出的是，有些观点显得太过于抽象，因此难以经得起推敲。为了避免这种过于抽象宏观的对话，下文主要以预防性环境刑法规范（尤其是污染环境罪）为例，[34]对上述观点进行有针对性的回应。由于预防性环境刑法属于典型的预防刑法类型，且相对来说遭受的质疑也较为严厉，因此对预防性环境刑法的分析具备一定代表性，分析方法与结论也基本具备普遍有效性。
（一）预防刑法不违背法益保护理论