谦抑性原理本身并不具有独立的立法批判机能,对该原理有必要重新理解和定位:一是可以将其视为描述性概念;二是可将其视为批判性概念.就后者而言,其批判力不是源于其本身,而是源于对其进行填充的法益保护理论和比例原则.预防刑法能够通过法益保护理论和比例原则的审查,因为它所保护的是适格法益、具备有效性、不可替代性和经济性,因此并不违背谦抑性原理.作为描述性概念,谦抑性原理可分为绝对合理的谦抑性和相对合理的谦抑性.预防刑法只可能实现相对合理的谦抑性,而不可能实现绝对合理的谦抑性,这就要求我们对预防刑法的批评不能过于严苛,而要保留一定的宽容.
preventive criminal law modesty principle legal interest protection theory proportionality principle
