·公司法专题·


内容提要：封闭公司的股东通常通过股东协议参与公司治理，即以私人契约补充甚至替代决议这一正式治理机制，由此关涉组织法与契约法之关系，核心议题即股东协议替代正式治理机制的边界何在。股东协议的双重属性决定其受行为法、组织法的共同规制，且重心在后者，于此背景下考查其效力、治理效应及边界，需关注其与强制性规范的效力位序，更要处理好其与章程、股东会决议等其他股东自治方式的融合与冲突，以实现契约自由与社会公正的平衡。全体股东协议，基于合同相对性原理，原则上仅约束股东群体，如涉足公司治理的其他场域，则需跳出相对性桎梏作必要的效力延伸；部分股东协议，应恪守合同相对性，视其是否违反强制性规定以判定其效力或可履行性。基于以上认识，可望构建公司法上的股东协议的生效要件、效力范围、与章程及决议冲突的处理等系统规则，发挥协议、决议及章程等多种治理机制的协同效应，构建最佳的公司治理体系。
关键词：股东协议；组织法；股东自治；协议治理；决议治理
引言
　　私法自治体现在公司领域即为公司自治，公司自治的核心是股东自治，股东自治的形式除了公认的公司章程与股东会决议，还有一种更灵活的机制——股东协议，这在封闭公司尤为常见。股东依托彼此间的协议组织公司事务开展公司治理，可谓之协议治理。协议治理之实质，在于以私人的契约方式补充甚至替代公司组织法安排的正式治理机制（决议），由此关涉到公司组织法与契约法之关系处理问题，核心议题则是股东协议替代正式治理机制的边界何在。
　　这一问题提出的背景，正如有学者观察的，“协议替代治理”情形的存在甚至过度使用，表明股东协议在某种程度上架空了公司法安排的正式治理机制。〔1〕此外，股东协议处理的事项既为公司治理，拘束力的范围经常逸出缔约主体而扩及公司、未缔约股东、管理层及公司债权人等，股东协议的效力判断可能需要处理契约自由与社会公正之间的平衡关系。〔2〕我国公司法文本多处出现“全体股东另有约定”的除外条款，但并未提供判定股东协议的生效要件、效力范围、与公司章程及公司决议冲突的处理等规则，这不仅导致围绕股东协议的纠纷频生，同案不同判问题也较突出。〔3〕本轮公司法修订并未对歧见从生的股东协议问题作出回应。有鉴于此，以封闭性公司为例，股东协议治理的效力边界及其相关的治理效应等问题，亟待深入研究。
一、股东协议治理的组织法基础
　　（一）作为公司治理机制的股东协议
　　美国《标准公司法》规定的股东协议是指股东之间订立的合同，〔4〕部分州公司法直接将股东之间约定封闭性公司内部管理事项的协议称为“股东协议”。〔5〕此处的“股东”包含设立人（发起人），如《标准公司法》第7.32节（g）将发起人订立的协议也看作股东协议。理论上的“股东协议”涵义大于成文法的概念，还包括如限制股份转让、回购股份、股东表决权、代理投票和投票信托等协议。〔6〕在英国，广义的股东协议是对封闭性公司全体或部分股东有法律约束力的合同，公司、董事及公司将来的股东也可作为股东协议的当事人，〔7〕狭义的则仅指封闭性公司股东之间缔结的合同，〔8〕也有学者认为股东协议可由股东与公司共同签订。〔9〕在法国，股东协议是由股东签订的协议，内容可涉及公司资本持有或公司内部权力行使等问题，这些协议既可作为公司章程的一部分，也可独立于章程外。〔10〕
　　从内容上看，股东协议可分为股东治理协议和一般的股东协议。前者指全体股东达成的关于公司权力归属、行使和公司经营管理方式的协议，包括约定公司治理结构、与人事安排等；后者不直接涉及公司治理事项，为股东个人之间达成的事项安排，包括一致行动人协议、利润分配比例等。
　　从缔约主体看，股东协议分为全体股东协议和部分股东协议。这是股东协议最有价值的分类，原因在于，较之决议，协议治理的特殊价值在于全体股东的一致同意（合意），此种合意机制只有在全体股东一致参与的情况下才具有优先性，否则其效力局限于部分股东之间，也就没有必要将其与决议相比。
　　（二）作为补充治理机制的股东协议
　　股东协议作为实现股东自治的方式之一及封闭性公司治理的工具之一，在实践中常被用于改变公司治理结构、实现股权利益的分离、调整风险分配格局、限制股权/股份转让等。〔11〕封闭性公司治理适用股东协议的优势可总结为：（1）构建公司治理的私人秩序，股东介入封闭性公司经营管理是常态，使得治理机制更具弹性；（2）合意制有助于防止多数股东滥用多数决欺压少数股东，有效缓解股东代理成本问题；（3）脱离决议的程式之累，有助于节省成本和提高决策效率，降低僵化关系成本。强制性规则会产生僵化关系成本，股份公司采用强制性的权利义务设计方式，原因在于其代理成本和协商成本远高于僵化关系成本；但有限公司无须为了低微的代理成本和协商成本付出更大的僵化关系成本。〔12〕
　　但另一方面，股东协议也有两弊，一是效率低，二是少数股东的滥权之忧。因为股东协议的“‘一致同意’规则有助于少数股东保护自己免受多数股东机会主义行为的侵害”，〔13〕但“合同的达成可能是昂贵并且耗费时间的。”“小股东拥有的权力越多，公司运作就越容易陷入僵局”，少数股东与公司利益也并非时时一致，由此而生机会主义行为，〔14〕或者逆向选择。公司决策由“一致同意”到“资本民主”的历史发展轨迹绝非偶然，合意机制客观上会降低公司运营效率。
　　（三）协议治理对于公司正式治理机制的替代
　　正式治理机制即指基于公司组织法与公司章程所立规则体系下的决议治理体例，据此，决议乃是公司法安排的正式治理机制，依照《公司法》第4条第2款规定，公司股东对公司依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，对于后两项权利而言，股东行权的基本路径是通过股东会作出公司意思的决议。而根据第58条、第111条规定，公司股东会由全体股东组成。股东会是公司权力机构，依照本法行使职权，依照第59条、第112条规定，股东会行使法定、章定职权的方式即依法作出股东会决议。不仅如此，对于董事会、监事会等法人机关而言，根据第67条、第73条、第120条、第123条及第78条、第81条、第130条规定，其行使法定、章定职权的方式也是依法作出董事会、监事会决议。此外，新《公司法》引入的审计委员会、类别股股东会、债券持有人会议等做出的意思表示方式也是做出决议（第69条、第121条；第146条；第204条），又根据新《公司法》第60条、第73条、第80条规定，一人公司仅有一名股东，规模较小或股东人数较少的公司仅设一名董事、一名监事的，该一名股东、一名董事、一名监事分别行使相当于其他公司股东会、董事会与监事会的职权，其行权方式是作出决定，决定乃是决议的变种。
　　（四）股东协议治理机制的组织法定位
　　20世纪初，美国判例法一度对股东协议持否定态度，直到60年代才逐渐肯定之。根据公司治理的法定结构，股东通过协议方式越过董事会干预公司经营管理事务的行为，会被认定为无效，但由Clark诉Dodge案开始，美国法院以“公司全体股东为缔约人签订协议，未对他人造成损害”为由，认定股东协议有效，〔15〕之后北卡罗来纳州承认股东一致同意的书面协议有效；〔16〕在1964年著名的Galler v.Gallery一案，〔17〕法院不再囿于公司的法定治理结构，转而从股东协议的价值与功能角度认定股东协议的有效性，对封闭性公司立法产生重大影响。目前，无论《特拉华州普通公司法》（Del.GCL）、《标准公司法》（MBCA）还是《统一有限责任公司法》（ULLCA）均肯定股东协议的效力，允许股东通过书面协议限制董事会的权力、对公司事务进行安排。〔18〕美国公司法对待股东协议治理的立场在英国、德国等也有类似折射。〔19〕
　　实证层面，我国司法呈现出对股东协议效力的差异化裁判立场。有的法院承认股东协议的效力，如在上海市浦东新区人民法院审理的甲诉乙公司纠纷案，审理法院认可股东协议的效力，认为公司公章及证照的管理问题属于公司内部经营事务，理应由股东自治，因此股东之间就此达成的协议当然有效；〔20〕但也有法院否认股东协议的效力，认为法律规范与章程才是股东的行为准则，既然章程并未对公司公章等财物的管理主体做出规定，那么股东协议对管理人的约定不仅为公司的日常经营额外设置条件，易引发股东之间的矛盾，也妨碍公司自治。〔21〕我国法院裁决立场不一，与美国法院曾对股东协议效力的争论如出一辙，只是相较之下，我国法官无造法功能，法律适用的演绎证立模式以司法三段论为典型形式，法院裁判需严格建立在已确立之一般法律规则的基础上，而对股东协议立法规范的缺失制造了法律适用的困境。因此，裁判理念的重构及裁判思维的统一，亟待公司法回应。反观公司法及司法解释的规定，对于“全体股东另有约定”的除外条款适用有限，整体来看可以分为如下两类。
　　其一，针对公司治理机制的个性设计，具体包括《公司法》第59条第3款规定的不召开股东会会议而作出决议、第64条第1款规定的召开股东会议的通知。此外，本次修法新增第83条规定“对于规模较小或者股东人数较少的有限公司，经全体股东一致同意，可以不设监事”，旨在以“全体股东一致同意”丰富公司治理机构选择。
　　其二，关于股东对自身权利的处分。比如《公司法》第210条不按照实缴出资比例分红、第224条第3款非同比减资、第227条第1款不按照实缴比例行使优先认购权，此类规范多属于对“同股同权”的默示性规定的选出。除此之外，司法解释中的“全体股东另有约定”条款还包括《公司法解释三》第15条非货币出资补足责任以及《公司法解释四》第8条不正当目的的认定、第16条和第20条关于股东资格继承和转让股东反悔时其他股东的优先购买权问题。总体来看，“全体股东一致同意”规范较为分散，在约束对象和修改方式方面缺乏明确规定，且在部分情况下与“公司章程另有规定”并列（《公司法》第64条第1款），但二者之间的适用关系尚不明晰。
二、股东协议效力的双重规制
　　（一）股东协议的双重法律属性
　　1.合同法属性
　　股东协议的合同属性处于首要地位。英国学者认为“股东协议是缔约当事人之间的合同并按照一般的合同原理而生效”，〔22〕在英国公司实践中，股东协议由合同法调整；美国各州公司法通常也将股东协议看作股东之间的私人合同，〔23〕美国《标准公司法》的官方评论即指出对股东协议的效力认定按照普通合同原理判断。〔24〕大陆法依表意人的多寡及其意思达成方式，将法律行为分为单方行为与多方行为，后者再分为合同行为与决议行为。〔25〕这一分类为我国《民法典》第134条继受。此处的合同行为是指各方达成一致的意思表示，决议则是团体、机构通过表决方式形成的意思表示，二者共同点在于表意人都在两方以上，区别在于前者表意人要达成合意〔26〕（各方一致同意），后者则遵循多数决（包含多数派对于少数派的表意吸收）。《德国民法典》虽未明确合同的定义，但其公司法已将股东协议看作一种具有债权性质的附属协议。〔27〕此外，我国现行法并未严格区分“合同”与“协议”，〔28〕而是视为同等概念。合同的本质是合意，既然股东协议是缔约主体达成的一种合意，当然属于合同，应受合同法调整。
　　2.组织法属性
　　由于股东协议内容不仅涉及缔约主体之间的权利义务安排，还涉及公司资本、公司治理等组织问题而对非缔约主体产生影响甚至约束力。因此，有些国家立法已认可在特定情形下，全体股东协议可对非缔约主体产生拘束力，如英国《2006年公司法》第17条将股东协议纳入公司宪章的范畴，从而使股东协议具有公司自治规则的特质，英国法还排除了《1977年不公平合同条款》对进入章程的股东协议条款的适用。此外，在加拿大的某些判例中，股东协议被描述为兼具合同性质和公司宪章性质的混合体。〔29〕
　　（二）股东协议效力的合同法规制
　　1.合同法上的效力机制
　　股东协议作为合同的下位概念，也存在效力终止问题。通常情况下，股东协议的效力终止由当事人自行约定，但大部分股东协议未约定效力期限。无论基于何种原因的效力终止，其后果有别于协议的自始无效，终止状态只向后发生约束力。至于股东协议无效的后果，依合同法规范要恢复原状。但鉴于股东协议所涉利益关系复杂，尤其涉及组织事项的，简单采恢复原状的一刀切模式既不切实际，也违反组织法理。〔30〕如股东协议与公司章程、股东会决议的内容没有交叉，或许仍可依普通合同法原理选择恢复原状作为救济措施，反之，对于关系公司治理事项的协议无效是否必然导致决议内容无效？据公司法原理，否认股东会决议、章程的效力需存在违反法律法规的强制性规定、违反法定程序、表决方式等情形，如仅依股东协议无效而认定股东会决议、章程的相应内容、条款无效，并无公司法依据。
　　2.如何理解合同相对性
　　合同约定的权利义务内容仅对缔约当事人发生效力，不具有对世性。〔31〕由此，股东协议约束参与缔结协议的股东，当无疑问，但股东协议的内容往往涉及一众非缔约主体，并希冀对其产生约束力，对此如何调和？是否可突破合同相对性？
　　英国公司法的实践经验是，如希望协议对非股东产生约束力，则需将其纳入缔结主体的范畴，故股东协议对非股东的约束力源于其缔约主体的身份。同理，股东协议对公司的约束力也采同样的方式实现。但这也并非一劳永逸，股东协议产生的合同法效果有两种，一是赋予权利，二是设定义务。通常情况下赋予权利不会产生阻碍，但对于合同中为缔约当事人设定义务的，虽也属意思自治，但义务的设定不得违背公司法上的法定权利，否则该义务无法得到法律的支持。在Russell v.Northern Bank Development Corp一案中，〔32〕虽然公司作为当事人参与缔结股东协议，但剥夺公司修订自身章程的权力的约定不受法院支持。因此，解决股东协议的约束力范围问题，并非简单扩大缔约主体的范围，还需考虑约定义务与法定权利及法定权力之间的关系。另外，在合同相对性原则前提下，部分股东签订的股东协议自然无法对全体股东产生约束力；如股东协议中的股东将自己的股权转让给他人，根据相对性理论，原股东协议对新股东同样不具有约束力，除非新股东和其他股东缔结与原协议相似的协议或承诺同意继受原协议约束力。〔33〕根据英国法经验，将股东协议内容纳入公司自治规则（章程）的范畴可实现扩大股东协议效力范围的目的。但问题是，此举究竟尚需借助公司章程修订（背后是股东会决议的通过）方式实现，还是只要有股东协议约定即可？亟待立法明确。最高人民法院在北京某投资集团有限公司诉曹某等公司利益纠纷再审案判决书指出，案涉《增资扩股协议书》关于“在不违背章程的前提下具有最高效力、公司及全体股东是协议主体、章定记载事项构成协议的一部分”等约款，表明该协议的性质乃是公司对其章程相关规定的具体解释，虽冠以协议之名，但违反之形同违反章程，故构成决议的可撤销事由。质言之，最高院通过对全体股东协议乃章程的解释文本、违反协议视同违反章程的路径，赋予其组织法效力，这有助于更好发挥其公司自治的功能。〔34〕
　　（三）股东协议效力的组织法规制
　　股东协议涉足公司权力配置、行使及公司经营管理事项等安排的，将直接或间接产生组织法效力，公司组织法的规制不可缺位。
　　1.公司自治理论下的股东协议效力
　　（1）股东协议与公司本质。公司自治理论建立在公司具有独立人格的基础上，关于公司独立主体的地位问题自然涉及公司本质的问题。依公司实体理论的观点，公司拥有独立的实体地位，因而具有意思自治能力，但其实现仍需借助特定组织实现，如决策机构、执行机构等。任何公司都应遵从法定结构实现治理目的，对其做出改变的股东协议自然会被认定为无效，即使股东协议没有改变公司的法定结构，传统理论也倾向于对承认协议效力持保留意见以维护法定模式的稳定状态。依公司契约理论，公司基于股东之间的契约而非政府授权存在，其由一系列合同组成，通过各方之间的协议完成公司治理。故股东协议也是被认可的公司治理方式之一，法院甚至会鼓励股东通过订立协议的方式，对那些具有过分限制性的规则做出章程外的灵活处理。〔35〕但该理论在解释公司的独立主体地位、为何制定公司法强制性规范等问题时存在不足，因此一直为很多公司实体理论的支持者所反对。迄今为止，上述两种有关公司本质的理论并非相互排斥而是互相弥补，目前大部分公司法仍循传统公司实体理论的立场，认可公司章程和股东会决议的效力，同时基于公司契约理论和私法自治的影响，虽未明确认可股东协议的效力，但也不明令禁止股东协议的使用，为承认其效力留有余地。
　　（2）董事会权力的来源。既然股东协议属于公司自治范畴，依私法自治原则是否可以完全认可其效力？通过前文对各地公司法实践的考察来看，法院通常会承认涉及股东自身权利义务的协议效力，但对于改变公司法定结构的协议，在很多地区仍不被允许，其拒绝理由还涉及公司权力来源问题，且该问题主要体现在董事会权力的来源上。传统美国公司法认为“公司董事会被赋予业务经营和事务管理的权力，尽管他们可以将许多决策权委托给公司经理或者其他代理人。”〔36〕美国《标准公司法》明确规定公司权力由董事会行使，〔37〕依此来看，董事会权力源于法律规定，而非源于股东。〔38〕依此逻辑，股东通过协议改变董事会的法定权力即缺少合法性基础，因此美国早期案例都倾向于否认此类股东协议的效力。〔39〕但该情形并非一成不变，2004年美国一些州已经允许股东协议限制董事会权限，〔40〕此外，法院也逐渐改变以往态度，承认限制董事会权力的股东协议的效力。〔41〕这似乎反映出美国公司法实践对董事会权力源自股东的松动，否则在原始观念的基础上承认干涉董事会权力的股东协议效力是说不通的。相比美国，英国更倾向于将董事会权源理解为股东，2008年示范章程中指出董事会根据章程规定行使公司的所有权力，〔42〕而英国《2006年公司法》第29节规定一致同意的股东协议可以影响公司宪章，〔43〕因此董事会权力受到股东协议的影响。而我国《公司法》第59条规定也从一定程度上认可了干涉董事会行为的股东协议效力。
　　美国公司法关于董事会权力法定的理论，可视为出于强调董事信义义务的考虑，使董事会受到法定义务与责任的约束。但如将董事会权力来源解释为股东，上述问题的解决更为顺畅。首先，既然董事会权力由股东授予，那么股东通过修改章程或订立协议方式改变也无可厚非。当然，此类股东协议应限定为一致同意的协议，否则会有滥权之虞。其次，有关董事对公司的信义义务问题，即使董事会权力源自股东，董事会仍需对公司和股东负有信义义务，因为公司利益与股东利益具有同质性，董事违反信义义务损害公司利益，依然要承担相应责任。所以将董事会权力来源解释为股东，不仅符合公司本质，也更适应公司法实践的需要，同时也为股东协议效力奠定合法性基础。
　　2.公司组织法的规制方法
　　股东协议能否修改、变更公司法规则，需具体而论。
　　（1）股东协议效力与强制性组织规范的关系。强制性规范为当事人不得依其意思表示变更或拒绝适用的规范，公司法