DOI：10.19685/j.cnki.cn11-2922/n.2024.02.008




内容摘要：美国“恶名市场名单”报告以微信被用于售假链条的环节中为由，无端构陷其整体属于电商生态系统并苛责其承担过重的知识产权注意义务，这既给我国相关企业招致过度关注和不当监管，也对我国在知识产权保护方面的国际声誉造成不应有的负面影响。实际上，与传统的单一型平台不同，以微信为代表的混合型平台创造性地将多种类型的功能和服务聚合为一体，在本质上属于混合型平台，其知识产权注意义务和法律责任应当根据具体功能模块的性质和特征予以类型化分析。在框定混合型平台知识产权侵权责任的边界时，必须冲破知识产权侵权行为碎片化以及知识产权注意义务模糊性的困境。一方面，要严格遵循混合型平台知识产权侵权判定的应然逻辑，重点考察混合型平台内各功能服务模块的角色定位；另一方面，要坚持秉承混合型平台知识产权侵权责任认定的理念思路，以分级分类理念、包容审慎理念和利益平衡理念为视角认真审视侵权责任边界之划定是否科学合理。
关键词：混合型平台；侵权责任；知识产权；注意义务；恶名市场名单；小程序
中图分类号：D 923　文献标志码：A　文献标志码：2096-9783（2024）02-0077-11
一、问题的提出
　　如何科学合理地准确划定网络平台责任向来是理论界和实务界密切关注的重难点，其不仅是数字经济时代下权利人知识产权获得有效保护的重要基础，更直接关乎互联网相关产业的健康发展。对此，国家多个权威部门联合出台的《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》明确指出，健全制度规范的要点包括“厘清平台责任边界”[1]，此意见致力于从构筑国家竞争新优势的战略高度出发，进一步优化平台企业经济发展环境，探索卓有成效的平台规制之道。然而，现阶段的实际发展却与美好愿景存在严重错位。近年来，在互联网平台“多元化、智能化、综合化”的发展态势下，我国涉网络平台知识产权侵权案件数量正逐年攀升，平台责任边界的司法认定也面临严峻的挑战。与淘宝和京东等单一型的电子商务平台不同，以微信和小红书为代表的混合型平台具有集合属性，其在创新发展理念的视角下将多种类型的功能及服务聚合为一体。但司法机关却未对混合型平台知识产权侵权责任的限度作出有效的明确回应，在理论探讨与实践操作尚存明显龃龉的背景下，平台责任规范的滞后性削弱了纠纷解决的实际效果，混合型平台知识产权侵权责任范围和边界的模糊性成为阻碍我国司法裁判标准统一的桎梏。
　　目前，外界普遍对混合型平台的理解有失偏颇，这也给混合型平台招致过度关注与不当监督，导致它们不合理地频繁陷入被控知识产权侵权的窘迫境地。在国际层面，美国贸易代表办公室自2022年以来连续两年把微信列入“恶名市场名单”之中，通过缺乏科学性和客观性的数据资料构陷微信这一混合型平台在本质上属于“电子商务生态系统”，诋毁微信是中国最大的假冒商品销售平台之一。这一做法反映出美国“恶名市场名单”作为一项具有浓烈政治色彩的软性制裁手段，有故意罗织“忽视知识产权保护”的罪名以歪曲抹黑我国企业形象，并试图借助知识产权优势打压我国企业高速发展之嫌。
　　由此可见，厘清混合型平台知识产权侵权责任的边界，既是赋能我国平台经济规范健康持续高质量发展的必要之举，也是我国网络平台司法实践改革与反思的当务之急，更是重申我国企业努力保护知识产权的决心和立场，消解我国混合型平台在经营活动中被他国无端制裁风险的关键前提。基于此，本文将以美国“恶名市场名单”构陷微信为切入点，通过梳理互联网平台知识产权保护义务发展的沿革后抽象出平台知识产权侵权判定的应然逻辑，并结合侵权责任认定的理念思路对混合型平台知识产权侵权责任的边界展开探讨和剖析，以期实现理论关照现实的目的。
二、混合型平台知识产权侵权责任认定的规范基础
　　互联网平台的知识产权保护义务是平台是否需要承担知识产权侵权责任的逻辑起点，也是平台知识产权侵权责任认定的规范基础［1］，这对于混合型平台而言亦是如此。因而，在当今新技术快速发展与新商业模式不断兴起的时代背景之下，从制度溯源和本质属性等方面入手，详细考察并梳理互联网平台知识产权保护义务的演进历程，从而系统性地提炼出互联网平台知识产权侵权认定的应然逻辑是妥善合理地框定混合型平台知识产权侵权责任边界不可或缺的基本环节。
（一）“通知—删除”规则的缘起与流变
　　“通知—删除”规则肇始于1998年美国《数字千年版权法》（以下简称DMCA）的第二部分“在线版权侵权责任的限制”当中，此后成为世界各国知识产权立法中关于平台责任的理论依据。该规则的制定旨在顺应时代潮流变化，通过在知识产权权利人和网络服务提供者之间搭建利益平衡的桥梁，从而促进文化作品流通传播并为互联网企业发展开辟道路。根据“通知—删除”规则，网络服务提供者在接收到版权人发出的适格通知后及时删除侵权内容便可驶入避风港之中免除赔偿责任，这也是对互联网平台知识产权侵权责任初期的有效探索。彼时的美国法院基于对“通知—删除”规则的法律适用，明晰了网络服务提供者的责任界限，避免了不加区分地课以网络服务提供者直接侵权责任的谬误［2］。
　　2006年，我国在《信息网络传播权保护条例》中借鉴了美国立法经验以免责条款的语境方式引入了“通知—删除”规则，向网络服务提供者赋予相应的程序义务以减轻乃至免除其对实质责任的承担［3］，遵循了DMCA中避风港规则的源流与核心功能。然而，随着2009年《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）的颁布，理论界和实务界对“通知—删除”规则的法律解读语境逐渐从免责转向归责，认为《侵权责任法》第三十六条并没有规定相应的免责条件，反而是将权利人的通知视为认定网络服务提供者是否知晓侵权的判断依据［4］，原则性地概括出当网络服务提供者接收到权利人合格通知后未及时采取必要措施时，则其需要对损害的扩大部分承担连带责任。伴随着电子商务业态的迅速普及和繁荣发展，2018年《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）应运而生。无独有偶的是，《电子商务法》第四十二条所载明的“通知—删除”规则同样是被置于归责语境下进行讨论的，不论是从文义解释还是体系解释的角度出发，其与《侵权责任法》第三十六条之规定的形式表征及内在实质均相吻合。直到2020年《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的重磅出台，其对网络领域一般侵权中的“通知—删除”规则之规定依旧沿袭了《侵权责任法》第三十六条的表述模式，但也周延式地通过第一千一百九十四条中“法律另有规定的，依照其规定”的后半句为知识产权法等领域的特别规定留下适用空间［5］。
　　回溯至此，可以发现我国理论界和实务界对于“通知—删除”规则的定性问题其实始终存在着较大争论，这种争论背后折射出来的是当下各界在制度本源上对于平台角色定位模棱两可的现状。有学者曾指出，平台承担信使抑或是审查者的角色不仅关系平台自身所要承担的义务，更关系“通知—删除”规则制度设计目标能否实现。其认为，在免责条款语境下，平台仅需扮演信使的角色，在接收到知识产权人的侵权通知后只需对通知做出形式审查，依据通知要求及时采取删除、断开链接等必要措施即可，无须对通知的具体内容进行法律层面的考量及判断；而在归责条款语境下，平台此时应当作为审查者的角色对通知的内容予以实质审查，并判断通知投诉的侵权是否真实存在［6］。然则，这种观点在论证上确有疏漏之处，存在着明显的逻辑缺环问题。由于“通知—删除”规则的不断完善发展，其在不同的时代背景下可能被置于不同的语境展开解读，但不论是在免责条款语境还是归责条款语境之下，“通知—删除”规则的最终法律效果并无实质性改变，两种解读彼此互为反向表述。简言之，在免责条款语境下，平台履行了一定的知识产权保护义务即可免责，言外之意便是平台若未履行相应的知识产权保护义务则需要承担一定责任，这恰好又是归责条款语境下解读的结果。由此产生的疑问是，为何在免责条款语境下平台是信使之定位，以形式审查为限；而在归责条款语境下平台又变成实质审查者的角色？对此，前文所述学者的观点并未展开具体论证，而是在难以自圆其说的情况下直截了当地给出了这一看似合理的结论，无法形成完整的逻辑链。可见，“通知—删除”规则在法律适用上究竟属于免责条款还是归责条款的激烈论争很可能只是徒劳一场，如同一层厚厚的迷雾从本源上对平台知识产权侵权责任范围的边界划定造成了严重滞碍。
　　实际上，对“通知—删除”规则该作何种语境的解读并不是判定平台知识产权侵权责任的重点，而平台方在理论制度设计上所应发挥的角色功能定位才是突破这一问题的关键。鉴于现实生活中充斥着不同社会背景的各种类型平台，需要强调的是，不同类型的平台所承担的角色定位理应有所区分，法律对不同平台知识产权规制的严厉程度也需要体现出落差。例如，基于维护公平竞争秩序的考量，单一型的电子商务平台相较于其他类型平台对用户和交易的介入较深，应当肩负起更为严苛的知识产权保护义务，以审查者的角色承担高于一般网络服务提供者的严格责任。相反，若某一直播平台不具有明显突出的商业营销特征，无法满足《网络交易监督管理办法》第七条第四款[2]的规定，就不应将其认定为电商平台进而苛责其承担过度的合规成本。类推至融入多功能服务为一体的混合型平台，其在知识产权侵权认定时同样可以适用“通知—删除”规则，但由于其各功能模块的独立性和割裂性，在对其适用“通知—删除”规则时采信使还是审查者的角色定位这一问题不能简单盖棺定论，尚需分类讨论。
（二）注意义务严格化发展的趋向
　　诚然，互联网平台对知识产权保护的法定义务是以豁免平台知识产权侵权的连带责任为基础和前提［7］。但随着互联网产业的日新月异，知识产权内容侵权乱象也日益猖獗，固有的平台知识产权保护义务在实践效果方面暴露出诸多未臻完善之处，世界各国立法者也普遍开始通过抬高平台注意义务的方式以应对现实需求，提升互联网平台的知识产权保护效率。
　　在避风港规则的创设之初，DMCA就对其规定了相应的例外，规定当知识产权侵权事实如同红旗一般显而易见时将排除平台援引避风港规则抗辩的可能性，即“红旗标准”。“红旗标准”之下暗含着网络服务提供者负有合理的注意义务的客观事实，禁止网络服务提供者面对极其明显的侵权内容时依然采取不闻不问的“鸵鸟政策”。而在英美法系中，注意义务的履行行为又是认定互联网平台知识产权侵权责任的关键因素［8］，可见互联网平台初期的知识产权注意义务非常之低。这一发展阶段的互联网平台对于经营者和用户行为基本没有介入和影响，法律依托于“单纯通道”理论[3]所保持的角色定位无疑具有一定的合理性［9］。
　　但时过境迁，互联网产业欣欣向荣的发展趋势也逐渐瓦解了平台“接到通知后删除即可免责”的合规观念，我国司法实践在“公共承运人”理论[4]的支撑下建设性地提升了平台方的注意义务。2012年最高人民法院发布的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条将认定网络服务提供者是否具有主观过错的因素进行了类型化，其中“网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施”赫然在列。在“淘宝（中国）软件有限公司与上海证大喜马拉雅网络科技有限公司侵害录音录像制作者权纠纷案[5]”中，法院在审理时查明喜马拉雅公司对用户上传内容已经进行内容监测和预警，完全有能力且事实上知晓平台上的版权侵权情况，由此判定喜马拉雅公司对侵权事实处于明知状态。与此同时，美国2020年5月21日公布的《DMCA第512条研究报告》亦重新诠释了“红旗标准”的法律内涵，指出互联网平台的版权注意义务因“通知—删除”规则的限缩适用而提高，此前仅有在明知具体侵权内容时方有制止侵权的义务，而现在当侵权行为具有高度盖然性时就需要积极采取相应的合理措施。
　　不宁唯是，随着网络运行技术的升级以及平台方对于信息控制力的增强，互联网平台充当“技术守门人”的角色与定位在理论层面也逐渐深入人心［10］。著名学者劳伦斯·来格斯（Lawrence Lessig）曾对于网络空间中的可管理性问题提出“代码即法律”（code is law）的论断，其主张如果平台能够在技术层面作出某些无法随意被篡改或规避的改进，那么互联网领域所引发的许多监管困境将不复存在［11］。平台的知识产权注意义务在不断趋向严苛的同时更是直接挑战并冲击了传统理念下的“通知—删除”规则，知识产权注意义务的适用顺序有被前置的倾向，开始迭进演变为对事前注意义务的讨论。在“腾讯诉抖音侵害《斗罗大陆》动漫信息网络传播权纠纷案[6]”中，重庆一中院不仅裁定平台要立即删除侵权视频，还明确要求平台立即采取有效的技术措施过滤并拦截用户上传和传播侵权视频，即网络服务提供者需要承担一定的事前预防义务以防止类似侵权行为的再次发生。而在比较法上，欧盟于2019年的《单一数字市场版权指令》中突破了平台不承担一般性审查义务的边界，引入版权过滤义务之规定，主动实施过滤技术以阻止未经版权人许可的内容向公众传播成为了平台免除知识产权侵权责任的条件［12］；德国联邦司法和消费者权益保护部（BMJV）也开创性地提出“有限的过滤义务”，要求以可量化的参数为标准实施过滤制度将可能对用户造成的损害降至最低，即“最低限度条款”。可时至今日，技术过滤措施等事前注意义务在平台知识产权侵权治理的实践层面仍饱受质疑甚至诟病。例如，过滤义务将大幅提升平台成本从而妨碍市场公平竞争，过滤技术的应用会侵蚀用户的表达自由等。因此，总的来看，司法实践目前对于事前注意义务在适用上仍保持非常谨慎的态度，更多的是以动态视角优化现行法律规则为主来适应当前信息技术大变革下的知识产权保护需求［13］。
　　虽然理论界和实务界现阶段对网络平台知识产权侵权认定的体系化理解付之阙如，但梳理至此我们已经可以提炼总结出互联网平台知识产权侵权判定的应然逻辑，具体可以分为以下三个步骤：第一，摒弃针对“通知—删除”规则是属于免责条款还是归责条款的无谓争论，结合平台运行技术特征以及平台对于信息控制力等因素转向认定某一具体平台所应扮演的角色定位。第二，在基于某一具体平台角色定位的前提下，理顺该平台所应肩负的注意义务的种类和程度，若平台未能履行相应的注意义务时则需要承担知识产权侵权责任。第三，若该平台已积极履行前述的注意义务后，其在面对侵权事实可以援引“通知—删除”规则进行抗辩，但此时需要考察其在接收到权利人合格通知后是否采取了必要措施；其中必要措施的判断同样需以平台的角色定位为基础，若平台未采取必要措施则需要承担相应的知识产权侵权责任。而对于混合型平台来说，依旧可以适用上述判断逻辑，但应在第一步中对其所提供的不同功能服务模块的性质和特征展开分类讨论从而界定出各模块不同的角色定位，基于此再分别对各模块进行第二步和第三步的判定，采取有针对性的知识产权侵权认定方式。
三、混合型平台知识产权侵权责任认定的固有困境
　　当前学术界和实务界对于混合型平台这一新兴商业模式的知识产权侵权治理问题的讨论仍不充分，缺乏对平台的治理内容和范式转型的系统认识及整体把握［14］，以至于司法实践在真正面对混合型平台知识产权侵权认定无法回避的专有痛点时经常会陷入不知所措的窘局之中。因此，在归纳总结完网络平台知识产权侵权认定应然逻辑的基础上，亟须深入剖析混合型平台区别于单一型平台在知识产权侵权认定方面所存在的固有困境，这也是讨论混合型平台知识产权侵权责任边界命题时必须直面回应的问题。
（一）知识产权侵权行为的碎片化
　　目前互联网平台上的知识产权侵权行为呈现明显的碎片化特征，销售假货和盗版商品的链条通常被分割为多个环节，跨平台和跨账号的侵权现象已然成为常态。这既对混合型平台的主动参与知识产权侵权治理提出了挑战，也使得混合型平台知识产权侵权司法认定难题变得更为棘手。概而言之，整个知识产权侵权流程的构成可能如下：首先由线下工厂负责生产和制造假货和盗版产品；接着由商家借助贴吧、微博、短信、微信朋友圈等方式发布营销信息；再引导客户到电商平台直接交易或者与客户通过电话、短信、微信等方式展开沟通，之后要求客户使用微信支付、银行卡、支付宝等方式进行付款；最后再由物流公司运输侵权商品。