DOI：10.19685/j.cnki.cn11-2922/n.2024.02.002



内容摘要：2021年德国专利法通过修改并生效，其中引入比例原则对永久禁令制度的限制条款引发巨大关注，这种修改是对新一轮科技革命和产业变革对知识产权制度挑战的一种回应。德国顺应时代发展，在司法实践与产业推动的双重作用之下变更专利侵权“禁令当然论”的做法，将比例原则融入禁令救济的判断使法律制度与产业更好地契合。我国的停止侵害请求权制度与永久禁令救济类似。文章旨在考察德国专利法修法及其修法后实践的基础上，提出我国应适时在专利法中引入比例原则，在法律修改前应根据司法解释规定更多尝试比例原则在禁令救济限制中不同方式的适用。
关键词：禁令制度；不停止侵权；比例原则
中图分类号：D 912　文献标志码：A　文献标志码：2096-9783（2024）02-0012-09
　　2021年6月，新修的《德国专利法》将比例原则纳入了禁令颁发的考量之中，与《欧盟执行指令》第3条第2款所包含的“比例原则”的规定保持了一致[1]，对德国长久以来一直在司法实践中秉持“禁令当然论”可能带来新变化。近年来对于比例原则的研究一直是学界讨论的热点问题。比例原则正在实现从国别、区域到全球的地域性影响，从公法、私法到其他部门法的渗透［1］。针对是否应将比例原则引入私法领域的争论一直未停止过。肯定论者认为比例原则的精髓在于禁止过度，这是理性行为准则，比例原则可以在包括民法在内的整个部门法体系中普遍适用［2］［3］；比例原则尽管诞生于公法，但不是仅属于公法，而是法律的一般原则［4］，比例原则体现普适性价值理念，应被私法接纳［5］，用于处理各种复杂的社会矛盾纠纷［6］［7］。而梅杨等学者认为，比例原则审查的是国家权力行使的合理性问题，公民权利以及目的正当性不在其适用范围内。比例原则具有独特的内涵和价值功能，没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用，理应回归行政法这一固有领地［8］［9］。比例原则作为控制处于强势地位的主体过度行使权力的工具性原则本质决定了其在民法中适用的有限性［10］，只能开放在有限的特殊领域［11］。然而，在我国民法、刑法等领域，从应然层面倡导比例原则民法适用的观点已经比较常见［12］，比例原则在私法中适用具有合理性，但是应该重点探索比例原则的私法适用方式，本文主要探讨比例原则在知识产权侵权救济这一特殊领域的适用问题。在我国实务界，法院时常在判决民事案件时援引比例原则。不过法院对于引用比例原则进行裁判往往表述为“符合或不符合比例原则”“符合公共利益”诸如此类笼统表述。这种较为简单的适用也反映了一定程度上理论研究的不足，而德国此次修法率先将比例原则纳入专利法，让渡部分私权以促进产业创新发展，具有深刻的司法意义，值得我国进一步研究探讨。
一、比例原则在德国专利禁令制度适用分析
　　禁令制度起源于英美法系，一般包括永久性禁令（permanent injunction）、临时限制令（temporary restraining order）和初步禁令（preliminary injunction），而在德国，与禁令制度有关的词有临时禁令（假处分）（Einstweilige Verfügung）、临时措施（Einstweilige Ma?nahmen）和法院的命令（Gerichtliche Anordnungen）。因禁令制度对于司法实践的积极作用，其逐渐被引入英美法系各国家并向外辐射，对大陆法系国家的法律制度亦产生深远影响。英美法系专利案件中的“永久禁令”制度与我国的“停止侵害”制度从目的和实际效果基本一致。TRIPs协定中规定的禁令制度，也具体描述为责令一方当事人停止侵权。故在本文中不再细分永久禁令制度及我国的停止侵害请求权救济。德国专利禁令制度的演变过程经历过“当然颁发—个案限制—法律更改”三个阶段。一般来说，如果专利权被侵害，德国法院一直将颁发禁令作为一种自动的救济措施。虽然少数法院在个别案件中会综合考虑各方因素来决定是否限制禁令的颁发，但这种例外情形占总案件的比例是极小的。也正是因为这种对于禁令取得的轻易性，使得欧洲拥有较多专利的企业也大多愿意将管辖权置于德国，以期获得禁令的支持，从而更好地保护自己的专利权。
（一）法律变更的背景
　　德国这次把比例原则引入专利法，既有司法实践的推动，也因为德国支柱产业的发展面临了新的挑战，导致德国不得不开始实施禁令制度的改革。
　　1.司法实践的推动
　　在德国修法前，“禁令当然论”使一旦侵权行为发生，禁令就会是必然的结果。但德国联邦最高法院在“热交换器案[2]”中开始阐明，根据《德国民法典》242条诚实信用原则，如果一方因禁令会遭受不成比例的不利影响，且若暂时判令一定时间的使用期不会为专利权人带来不合理的损害的话，可以据此判令被告一定时间的使用期，而不是立即颁发禁令。在本案判决中，尽管依然向原告颁发了相关禁令，但是德国联邦最高法院明确了在某些特殊情形下，法院可以考虑限制颁发禁令。这为限制德国禁令救济进行了司法实践上的探索。但是，在司法实践中极少能有完全符合该条件的情形出现，据此给予使用期的情形更是少之又少。司法实践中法官对于不颁发禁令或不立即颁发禁令的做法仍然保持一种极为谨慎的态度。在2017年的“心脏瓣膜案[3]”中，被告向法院主张了对禁令的限制。他们提出如果立即执行禁令，则在替换现有专利产品时将带来相当大的困难，认为禁令的立即执行与患者利益产生矛盾，这种不利结果与原告纯粹的金钱利益是不成比例的。但法院认为现有案例对于第三方或者一般公众的利益是否能导致授予一段时间的使用期是不清晰的，且现有法律也没有规定在要求禁令救济时需考虑第三方的利益。案件中也没有证据显示被告因禁令将遭受的损失会与原告利益不成比例，从而驳回了被告要求一定时间使用期的主张，引发了学界的激烈讨论。可见对于禁令的颁发，其背后的利益衡量主要由法官自由裁量，但在法律未有明文规定之下，法官对于司法实践中业已基本约定俗成的禁令措施难有真正的突破。
　　2.产业发展的推动
　　除了司法实践上的探索之外，产业生产方式的变革也促进了专利法禁令制度的修改。在传统的生产方式中，“一商品一专利”的对应方式较为常见，法院颁发禁令遏制侵权源头无可厚非。但是，在现代产业过程中，商品对应的零部件日趋复杂，一件产品可能涉及多方的专利，若仍是因为某一零部件的专利侵权便禁止整件产品流通，难免造成资源巨大浪费、不成比例的保护以及不合理的情形出现。众所周知，德国作为工业强国，其工业及制造业都出类拔萃。在汽车领域德国在世界范围内更可谓首屈一指。本次德国专利法修法与汽车行业的推动密不可分。由于德国汽车产业的高集中度，导致汽车企业与各零件供应商之间形成了庞大却相对稳定的合作模式。对于专利问题各车企虽紧密布局，却也并不愿意兴师动众频频诉诸法院。但是这样平稳的局面被现代通信技术引入车辆系统所打破。在新时代背景下，传统行业被迫或是主动将数字时代、信息时代的时代特征与产品结合。数字时代倒逼汽车产业必须获取通信领域专利权人的许可。在此种情况下，车辆的互联系统部分侵犯通信企业的专利一旦被诉，德国法院按照以往司法倾向大概率会下达停止侵权的禁令，则德国汽车企业即使是本土企业也会面临“主场变客场”的尴尬局面。更为糟糕的是若整车被判令停止生产和销售，这将带来无法估量的巨大损失。加之NPE（非执业实体）的屡屡诉讼，德国汽车产业因此受到严重威胁。在这种情况下，德国汽车行业以及其他高度整合的行业一直呼吁修改专利法以适应新的产生模式。
（二）德国专利法第139条修法内容及实施后的实践
　　《德国专利法》第139条修改后的措辞旨在将上文提及的德国联邦法院“热交换器案”的判决纳入法律规定。原文仅规定：“对任何违反第9条至第13条规定实施专利的人，被侵权人可以请求制止其持续性侵权行为，也可请求制止其一次性侵权行为。任何故意或者过失侵权人应对被侵权人因此产生的损害负有赔偿义务。”修改后本条加入了“在个案特殊情况下，如果严格实施禁令对侵权人或第三方将造成不相称的困难，且专有权的行使不合乎情理，那么就应该排除适用禁令。在这种情况下，被侵权方应获得充分的金钱补偿”。即修法后的第139条有关禁令制度的条款对禁令救济的限制做出了规定。
　　根据法案草案的说明备忘录，“不相称的困难”指的是司法禁令所带来的经济损失超过了发挥充分威慑作用所必需的程度这种个别情况。需要考虑的因素包括：专利权人在禁令中的利益、禁令产生的经济效果、侵权产品的复杂程度和侵权人的主观因素以及禁令救济对第三人基本权利的影响。也就是说，条款中已明确包含了第三方利益，如仿制医药产品生产中的患者利益等。立法理由中也提到修法后的比例原则部分的证明责任由侵权人承担，只有在侵权人举证证明禁令救济的后果不合比例时，法院才能发动不合比例原则审查。根据审查的结果，法院可以对禁令救济做出不同程度的限制，较轻的如设立宽限期，较重的如不给予禁令救济[13]。德国修法尚未久矣，目前的问题在于距离新法真正适用于司法实践可能仍需一定时间，其比例原则的适用如何和司法实践恰当融合，以及其他条件在个案中的具体适用仍待相关司法从业者在个案之中阐释运用，以期发挥更大的作用。当然，被告由此主张禁令救济的限制时必然会增加专利侵权诉讼的复杂性。这种新的司法问题有赖于通过司法实践逐渐完善。
　　德国新修专利法在2021年正式施行。因专利诉讼周期长、难度高等特殊性，现在仍未有关于新修第139条关于适用永久禁令限制条件的现实案例生效。但在修法后有两个案例中被告提出了禁令的排除适用。在“Nokia诉Oppo/OnePlus案[4]”中，Oppo公司提出，颁发禁令会给他们带来极大的不相称的困难，阻止禁令的颁发。但是在这场Nokia公司与Oppo公司旷日持久、横跨世界范围的5G专利大战中，这项请求没有得到德国法官的支持。因此，在针对诺基亚的专利诉讼败诉后，Oppo公司和OnePlus公司被迫停止在德国的销售活动。这也使得Oppo宣布计划退出在德国、法国、荷兰和英国的业务运营。无独有偶，在“IP Bridge诉Ford案[5]”中，Ford公司也提出了不应适用禁令，指出禁令会使其产生不相称的困难，满足新修专利法第139条的永久禁令限制条件。但法官认为，Ford公司是一个不愿意接受许可的侵权方，法院不但没有取消禁令的适用，甚至还适用了更为严格的禁令标准。在德国的禁令裁决中会明确写明，如果被告违反了禁令会以“藐视法庭罪”被处以巨额罚款，甚至被判处监禁。如“IP Bridge诉Ford案”中，Ford公司不仅被禁止在德国制造或销售被诉侵权的汽车，而且还必须从零售商处召回侵权产品并销毁侵权产品。Ford公司还需向IP Bridge公司提供一份侵权销售的账目，以便IP Bridge公司能够计算损害索赔。一般情况下，法官在禁令的判决中会写明诸如以规定的时间顺序向原告说明自己的销售情况，报告自己制造商、供应商等名称及地址，以及在规定的时间节点前召回自己所有的被诉侵权产品等。在这样的销售禁令的威压下，仅在发布禁令的几天后，Ford公司就接受了Avanci的许可。据JUVE[6]报道，从2021年实行新修专利法开始，德国还没有在专利侵权案件中适用过禁令颁发的例外[7]。禁令颁发的限制问题仍然是极为少见和审慎的情况。德国车企和其他相关组织对于本次德国修法，尤其是关于永久禁令部分的修改起到了巨大的推动作用，但是似乎截至目前，他们并未从本次修法中得到助益。随着专利持有者的诉讼持续不断，主要汽车品牌也正在转向通过获得许可来确保其产品的合法性。
二、比例原则在专利禁令制度中适用分析——基于中德的实践
　　我国对于停止侵害请求权的限制问题向来也讨论诸多。司法实践中，从一开始的“停止侵权当然论”到最高人民法院提出的可以根据案件具体情况进行利益衡量，以其他替代性措施代替判决停止侵权[8]，再到最高院认可能够审慎考虑不再责令停止侵权[9]，直到最终明确规定了基于国家利益、公共利益的考量可以不判令停止侵权，转而以支付合理费用的替代方式解决纠纷，我国司法界进行了不断的探索。德国以工业立国，一直力求在推动经济发展的各项制度方面通过立法措施占得先机。本次修法充分体现了德国为了维持全球创新竞争地位而做出的努力。比较法角度探讨二者对于比例原则的适用可以彼此借鉴。
（一）学理正当性分析
　　学界普遍观点认为比例原则发源于德国，它主要包括“适当性原则”“必要性原则”和“狭义的比例原则”。比例原则作为一个抽象原则，因将其内核细化成了具体的子原则而变得较为明确。它通过层层递进的三个子原则来考察公权力运用的正当性。在三项子原则中“适当性原则”和“必要性原则”是以目的作为考察基础的。而即便符合正当目的，公民权利也有可能受此侵害。因此，需要以“狭义的比例原则”，也称“均衡原则”平衡“公权力”与“私权利”，避免公权力过度干涉和损害私权。也正是因此，比例原则被称为“手段—目的”的分析工具。比例原则一直是德国的一项基本原则，具有宪法地位［14］。而且这项基本原则在《德国民法典》以及《欧盟执行指令》中均有体现，所以比例原则符合欧洲法毋庸置疑。德国此次将比例原则引入专利法，将其适用于永久禁令的限制判断符合其法律背景和司法实践。除了德国，许多国家或地区也逐渐将比例原则融入民事立法。美国《专利法