民法典专题


内容提要：替代决策模式的新型成年监护制度适应了人口老龄化社会发展的需求，监护人责任的构成应以监护制度规范内容为解释前提。《民法典》第1188条的规范内容主要解决了责任主体的问题，没有明确监护人责任的全部构成条件。监护人是因为违反法定监督义务构成过错而承担侵权责任，而非对行为危险后果承担责任。《民法典》第1188条规定的“监护职责”和《民法典》第34条规定的“监护职责”并不一致，不是保护监护人目的的职责而是因监护相关身份关系存在的法定监督义务，未成年人的监护人和成年人的监护人因为选任类型的不同，法定监督义务的内容也有所区别，在成年意定监护的情况下，除非监护协议约定监护人需要对被监护人进行监督管束，否则并不负担法定监督义务。将《民法典》第1188条第2款解释为公平分担损失的条款，考虑在被侵权人、被监护人（行为人）、监护人之间进行利益衡量，让被监护人的财产成为分担损害后果的一种选项，而监护人作为补充承担也是一种公平分担损失规则。
关键词：监护人责任；成年监护；监护职责；法定监督义务；自己责任
　　在《民法典》编纂过程中，规定监护人责任的既有条文显示了其强大的生命力，虽然屡有学者质疑，《民法典》第1188条仍基本保持《民法通则》的原样。〔1〕法律规范内容上的稳定性有利于实现立法的价值目标，但任何法律规范都需要结合社会发展变革的时代因素去解释，否则又将偏离其预设的价值目标，因此，即使规定监护人责任的法律条文没有发生变化也需要结合监护制度背景的变化对相关条文进行体系解释。目前，人口老龄化带来深刻的社会变革，〔2〕《民法典》一定程度上回应了时代需求，融入协助决策模式的成年监护理念创新了《民法典》监护制度，〔3〕相较于《民法通则》的规定，《民法典》有效区分了成年监护和未成年监护的不同，尤其是替代决策模式的新型成年监护制度适应了人口老龄化背景下社会发展的需求，而未成年监护还停留在替代决策模式，这从《民法典》第35条规定中可以明显看出来。
　　与监护制度变革相比，《民法典》第1188条仅以一条来规定监护人承担侵权责任则显得捉襟见肘，《民法典侵权责任编解释（一）（征求意见稿）》总共20个条文有7条是关于监护人责任的解释，但是监护人责任构成的解释前提应该是监护制度规范内容，在民法典监护制度已经被类型化区分的前提下，也必须对监护人责任进行区分解释。《民法典》第1188条规定的内容以民事行为能力欠缺为前提条件，但是《民法典》第19条、第20条、第21条、第22条规定的民事行为能力欠缺制度发生了根本性的变化，《民法典》第1188条规范内容没有随民事行为能力和监护制度做改变进化。从法适用的角度不能再停留在《民法通则》时代对监护人责任条文内容的解读，监护人责任的后果归结应结合民事行为能力欠缺和监护制度的权利义务内容来解释。换句话说，必须依据整个民法典体系中的监护制度规范来解释《民法典》第1188条规定的监护人责任的内容。笔者注意到，最近的相关解释论文献仍然没有关照到监护制度变化的影响，〔4〕因此，本文讨论的就是在老龄化背景下，如何依据《民法典》第1188条进行规范解释，明确监护人责任的构成条件，解决监护制度变革后的规范适用问题。
一、监护人承担侵权责任的解释基础：自己责任而非替代责任
　　随着人口结构变化并步入老龄化社会，以成年监护为典型的新型监护关系不再局限于有特定身份关系的亲属之间，按照替代责任来解释监护人责任的基础也被动摇了。另外，各国法律规定的监护人责任并不以被监护人的行为是否构成侵权行为为前提，这与狭义的替代责任的概念有所区别，〔5〕狭义的替代责任因为某种关系的存在导致一方对另一方的侵权行为承担责任，如用人者责任。有学者概括监护人责任兼具替代责任与自己责任的特点，〔6〕就是认为监护人责任并不是真正的替代责任。如果只要被监护人的行为造成他人损害，监护人就承担侵权责任，这无异于一种结果责任，与民法所坚持的自己责任原则相违背，所以，结合成年监护制度的进化，应重新解释监护人承担侵权责任的基础是自己责任而非替代责任。
（一）成年监护制度进化动摇了监护人责任构成的解释基础
　　某种意义上，父母作为未成年子女的监护人承担广义替代责任的解释掩盖了监护人责任的真正解释基础，这从监护人责任适用背景的演变可以明确查知。从《民法通则》第133条到《侵权责任法》第32条虽然经过了二十多年时间，但其预设的适用背景都是未成年人监护。这是因为《民法通则》时代的监护对象主要是未成年人，作为补充比照未成年人加上了精神病人，即使《民法通则》的司法解释又扩张到了痴呆症人，也没有改变《民法通则》的监护制度是以对未成年人监护为主要规范对象这一事实。而《民法典》的监护对象则扩张到了一个非常大的范围，包括精神障碍者、治理障碍者、身体障碍者在内的所有“不能辨认和不能完全辨认自己行为”的成年人都可以成为监护对象这一事实。《民法典》前后监护对象范围的两相对比，可以查知《民法通则》时代的监护范围主要在家庭范围内，成年人监护基本上可以和未成年人监护同等对待，并无特殊性。
　　此种设计由来已久，对《民法通则》立法影响较大的俄罗斯民法认为，未成年人致人损害的责任由其父母承担，他们的行为违法性表现在，他们在养育自己孩子的过程中，没有适当的履行《家庭法典》对他们所规定的监护义务。〔7〕循此逻辑，全国人大常委会法工委对于《侵权责任法》的解读认为，监护人责任的法理依据在于监护人因其身份上的特殊性，即监护职责所在，要管教好未成年人和无行为能力、限制行为能力的精神病人，有责任通过教育、管理等方式来减少或者避免被监护人侵权行为的发生，未尽其责导致被监护人致人损害的，监护人需对后果承担责任。〔8〕由此可以总结监护人责任的根据有两个：一是监护人能够以最低的成本对被监护人的行为危险进行控制；二是对受害人实行充分的保护和赔偿。〔9〕这是因为，在传统的家庭中，父母对于未成年子女置于一个可以看管和限制的范围内，这主要是为了保护未成年人，同时也能够防止未成年人对其他人的侵犯，在《民法典》监护制度改革前，对于有限的需要监护的成年人也完全是按照未成年人的模式来处理，并未考虑到需要监护的成年人和未成年人之间的区别。
　　在现代社会，未成年人还是生活在家庭的环境中，构成“核心家庭”，而传统由父母和成年子女构成的家族式家庭则已经逐渐解体。即使成年人需要监护也很难在家庭的范围内实现，尤其是作为成年监护主要对象的老年人，并不是心智能力或有或无的完全丧失，按照其生活方式也很难在子女的家庭中受到全面的监督，老龄化背景下的成年监护必然从家庭成员的监护走向社会的监护。〔10〕虽然现阶段担任监护人的仍然是亲属居多，随着老龄化的加剧，不仅意定监护选任的监护人为亲属以外的人为主，法定监护的监护人也会因为亲属关系的稀疏而逐渐以亲属以外的人为主，此时，监护人已经很难有效对被监护人行为危险进行控制。而且现代成年监护制度在理念和制度构造上已经发生了模式转型，从替代决策模式转型为协助决策模式，〔11〕监护人只是来帮助被监护的老年人为法律行为而没有基于身份关系的义务，即亲属以外的人担任监护人并不具有《民法典》第26条、第1068条规定的义务，此时要求监护人对被监护人进行保护和监督并当然承担替代责任是没有根据的。
（二）基于被监护人欠缺行为能力和无识别能力的关系确定责任承担基础
　　在监护人责任中，《民法典》第1188条以被监护人民事行为能力欠缺作为监护人承担责任的前提条件，此种规范方式来源于我国台湾地区“民法”第187条的“法定代理人责任”。表面看此种表述没有问题，因为根据《民法典》第34条规定，监护人的主要职责就是作为被监护人的法定代理人，而监护的对象也是未成年人和欠缺民事行为能力的成年人，但其实以被监护人行为能力欠缺作为监护人承担侵权责任的条件是一种误导，真正要表达的条件是被监护人自己不能承担侵权责任。我国早期的文献直接将识别能力和行为能力等同，认为欠缺行为能力的自然人不具有意思能力，即缺乏审慎地处理事务的能力，因而也就不能对自己的行为后果负责。〔12〕这是建立在被监护人只能是未成年人或精神病人的基础上，依据个人主义的近代民法立场判断，一个未成年人或精神病人对于行为危险性及对结果负责的判断和对交易的判断是一致的，识别能力和行为能力近乎可以等同。但从维护社会安全的角度讲，即使欠缺行为能力的人对于结果的认识仍然是有一定判断的，而且从保护被侵权人的角度更需要对加害人的识别能力进行判断。识别能力的有无，原则上应就行为人个别智能发展情况认定，至于其过错的有无，则应依客观类型化的标准加以判断。〔13〕在老龄化背景下，成年被监护人的保护以尊重其自由意愿为基准，法律允许其进入社会正常进行交易行为，监护人的存在只是为了补充保护其利益之不足，因此应推定被监护人是有识别能力的，只有被监护人一方举证证明其不具有识别能力才需要由监护人承担侵权责任。
　　实际上，识别能力和行为能力是两种不同的能力，正如王泽鉴教授指出的，识别能力是认识其行为或危险，并认知应就其行为负责的能力，识别能力以行为人认识其行为的危险性为已足，不以认识其致何种伤害为必要。〔14〕在成年被监护人的场合，其能够对损害的后果加以判断，但对于为法律行为却需要监护人的协助方能真正完成。在其他法域的做法中，德国、日本、我国台湾地区的相关规定都承认责任能力即过错能力，过错能力是过错责任对个人的要求，过错能力不同于行为能力。〔15〕《德国民法典》第832条、《日本民法典》第714条都明确监护人承担的是违反监督义务的责任，此时被监护的人是没有责任的。但是从《民法通则》到《民法典》，我国民法均不考虑行为人的责任能力，被监护人致人损害，无论行为人有无识别能力，只要造成了损害，监护人都要承担责任。〔16〕由此造成了监护人承担的是替代责任的表象，似乎监护人是对他人而并不是对自己的行为负责，从而导致解释论上的错误。
　　而对侵权责任的识别能力和年龄、心智能力相关，因此和民事行为能力存在判断标准上的重合。如此说来，本来“民事行为能力”和“法定代理人”属于民事法律行为制度的表述，用以判断自然人所为民事法律行为是否有效，其能用于侵权责任的场合，完全是因为民事行为能力指向的判断能力和承担侵权责任的识别能力具有内容上的一致性。这一点可以通过我国台湾地区“民法”规范得到印证，其区分无行为能力或限制行为能力人是否有识别能力来确定责任承担，有识别能力则与法定代理人承担连带责任，无识别能力则法定代理人自己承担责任。〔17〕
　　在解释论上，《民法典》第1188条实际上是以行为能力标准代替识别能力标准，但二者本质不同。其一，行为能力和识别能力都涉及行为人的判断能力，而行为能力和识别能力因为宗旨不同，其判断能力的范围也是不同的。对于侵权责任所涉及的识别能力学者一般解释为：在一个人欠缺关于其行为的法律性质及其后果的判断能力的情况下，就不能指责他主观上具有故意或过失，并进而要求其承担过错责任。〔18〕其二，借用民事行为能力的年龄要素来考虑未成年人的识别能力有一定的可行性，但是如果不加区分的处理则显然会出现不考虑行为人的识别能力而径直归责于行为人，违背个人保护的过错责任原则，无异于只站在保护被侵权人的立场上。俄罗斯民法规定，不满1周岁的未成年人致人损害，因其为完全无侵权责任能力人，故不负损害赔偿责任。〔19〕《民法典》第1188条无疑是简配版的监护人责任，对于识别能力规定的缺失是其先天的不足，但考察其前身《民法通则》第133条的发端，会发现立法者并不是从未考虑识别能力的相关问题，《民法典草案（征求意见稿）》（1980年8月15日）第448条规定了，未成年人能够辨认自己行为的后果并且已有独立经济收入的，应当对自己造成的损害承担连带责任。〔20〕只不过在“宜粗不宜细”的立法政策指导下，最终没有完整规定相关内容。其后的司法实践虽然争议颇大，但限于保护被侵权人的效果较好，所以在《侵权责任法》立法过程中，立法机关认为，虽然我国没有责任能力的规定，但是能够妥善解决无民事行为能力人和限制行为能力人引发的侵权纠纷。〔21〕我国法律没有明文规定责任能力制度，但于侵权场合也应该考虑侵权行为人是否具有侵权的识别能力。与传统民法的宣告主义不同，成年人之欠缺行为能力依据《民法典》第24条规定采认定主义，在个案中认定成年人是否具有行为能力与识别能力可以同时进行，即第1188条规定的无行为能力和限制行为能力在成年人的场合本就不是类型化固定的。〔22〕
（三）监护人对自己违反义务的行为后果承担责任
　　自然人民事行为能力欠缺不等于不能承担侵权责任，按照“自己责任原则”的理念，自然人如果有对行为后果具备识别能力则应自己承担责任，否则自己不承担责任。民事行为能力欠缺者并不是当然都没有承担责任的能力，限制行为能力的未成年人是有一定识别能力的，作为成年监护对象的老年人更是具有较为全面的识别能力，相当一部分老年人是因为身体障碍而需要监护，即使有精神障碍和智力障碍的成年人，也因为程度的不同而能够一定程度上判断侵权行为。即使《民法通则》第133条未区分无行为能力人和限制行为能力人承担责任，但当时的教科书仍然认为，如果限制行为能力人有一定的识别能力，又有一定的经济收入，应当对自己的违法行为所造成的损害，同法定代理人承担连带责任。〔23〕实际上，佟柔先生曾经论及，十六周岁以上不满十八周岁的未成年人被视为完全民事行为能力人如果无力承担义务，明确不能由其父母承担责任，也强调了自己责任。〔24〕事实上具有识别能力的成年人不承担侵权责任，则会导致其处于绝对受保护的地位，而通常成年监护人并不能如未成年人监护人那样予以家庭惩戒、教育等方式限制被监护人不为加害行为，即使是未成年人在具有识别能力的情况下也不会因为父母为孩子担责而形成内在限制，〔25〕除了能够更好的实现对被侵权人的保护之外，并无结果上的优势。
　　与被监护人可能自己承担责任的逻辑一致，监护人承担的也是自己责任。《民法典》第34条规定了监护人的监护职责，其规范的角度是监护人如何对被监护人负责，主要指向保护被监护人的内容，并不包括被监护人对外产生的不利后果的负担。换句话说，既然监护人是保护被监护人的，并不是当然包含对监护人侵害他人承担后果，如果监护人需要承担，应与其承担的监护职责相关，并不会因为有监护人的身份就要承担责任。王泽鉴教授将此解释为法定监督义务，这与监护人的职责不是同一逻辑，职责是从保护被监护人的逻辑确定的内容，而法定监督义务是为保护他人不被被监护人危险行为侵害，是对监护人的管束，监护人因为有违反法定监护义务的过失，在被监护人无识别能力时负侵权责任。〔26〕也有学者将违反监护职责与结果简单相关，只要被监护人造成了他人损害，就表明监护人没有尽到监护职责，具有过错。〔27〕在未成年人监护的场合此种解释较为合理，但在老龄化背景下的成年监护场合则不合理。关于监护人责任中过错的构成，后文将予以详述，此处只是说明这显然与《民法典》第1188条表述的内容不一致，因为依据该条规定监护人通过证明尽到监护职责可以减轻责任，并非典型无过错归责的表述。
二、监护人承担侵权责任的归责原则：过错责任归责而非无过错责任归责
　　我国一直将监护人责任构成解释为无过错责任归责，〔28〕而与我国不同，多数法域将监护人责任构成表述为过错责任归责，如德国、瑞士、日本、英国、俄罗斯、我国台湾地区均解释为过错推定责任。如果解释监护人责任是无过错责任归责，则无需证明监护人过错即可构成侵权责任，加害行为是被监护人所为，客观上被监护人不具备承担侵权责任的能力，监护人因为监护关系的原因需对后果负责，其负责的根据应符合自己责任原则。但是，《民法典》第1188条并未明确表明责任构成的归责原则，损害后果究竟是被监护人过错导致的侵权行为造成，还是因为违反法定监督义务的监护人的侵权行为造成，需要结合侵权行为的一般构成条件来确定。
（一）《民法典》第1188条解释为无过错责任归责的逻辑漏洞
　　《民法典》第1188条通常被解释为无过错归责，但仔细探究此种解释存在明显的逻辑漏洞，尤其是在成年监护制度进化的背景下，其逻辑漏洞更加明显。