法学专论


内容摘要：技术性证据专门审查意见具有技术性、派生性、核查性和职权性特点，现行司法解释及规范性文件尚未确认其证据能力。技术审查意见具有解释性证明力、佐证性证明力和实质性证明力，其证据能力能够从相关性理论获得根本证成，能从《刑诉法解释》第100条得到规范支撑，亦有系列裁判包括重大案件裁判支持，具有实践许容性。审查意见的派生性和可能具有的“当事人性”，均不足以否定其证据能力。确认其证据能力，有助于建构证据支持体系，契合技术审查工作的发展方向。法官履行查证责任而非证明责任，且为防止“自审自鉴”的类似不当，区别于检察机关技术审查意见，法院自身的技术审核意见应坚持其内部性，仅用于辅助心证。技术审查意见如用作证据，需要满足相关性、必要性、专业规范性以及程序要件，可以区分不同情形作为主要证据或辅助证据使用，且注意把握不同审查方法对证明作用的影响。应完善相关证据规则，为技术审查意见的司法适用提供依据和遵循。
关键词：技术性证据；有专门知识的人；审查意见；相关性；必要性
中图分类号：D925.2　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428（2023）05-0109-14
　　技术性证据专门审查意见是办案机关指派、聘请的专业技术人员对案件中的技术性证据进行审查所出具的专业意见。长期以来，此类审查意见发挥了协助检察、审判人员认识案件中专业性问题的技术辅助功能，但其能否在诉讼中作为证据使用，即是否具备证据能力，则是制度未确认、理论有分歧的问题。对这一问题的已有研究流于表浅，未深入分析技术性证据审查专门意见具备或不具备证据能力的根由，也未细化该问题的研究，揭示不同类型审查意见可能具有的不同功用。在证据法科学化的背景下，研究这一问题具有重要的证据法学意义及司法实践价值。本文将从刑事诉讼的角度探讨这一问题，基本学理亦能适用于其他诉讼。
一、技术审查意见的特性及其证据能力限制
　　在刑事诉讼中，公安机关作为侦查机关，责任是搜集证据证明案件事实。检察机关和法院，则需审查公安机关搜集的证据，认定指控事实，其中包括对侦查机关搜集的技术性证据进行审查从而辨识此类证据所证明的事实。但技术性证据的特点是技术性和专业性，检察与审判人员的司法认知有时难以辨识解读，需要结合相应技术意见进行斟酌采纳。由此产生相应审查制度，包含技术咨询与技术审核（专门审查）两个部分。前者是指技术人员运用专门知识或技能对办案人员提出的专业性问题进行解释或者答复的活动；后者则是指技术人员应办案人员的要求，对案件中的技术性证据材料进行审查，提出审核意见的活动。〔1〕简言之，前者为问题解答，后者为证据审核。而后一种活动，即对技术性证据的审核活动，检察机关名为技术性证据专门审查。〔2〕本文以专门审查指代检、法两院的技术性审核。
　　技术性证据由检察、审判人员交技术人员进行专门审查后，形成审查意见。为清晰准确表达审查意见包括论证理由且承担技术责任，审查后通常应当形成书面正式意见，即审查意见书。就技术性证据专门审查意见（以下简称“技术审查意见”）的性质与功用，可以概括出以下特性：
　　一是技术性。技术性，即科学技术性和专业性，是技术审查意见最重要的特性。首先是指审查对象的技术性，即审查对象为技术性证据材料。2007年《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第2条第2款规定，“技术性证据材料”包括“鉴定文书、检验报告、勘验检查笔录、医疗资料、会计资料等”；2019年《人民检察院刑事诉讼规则》第334条第2款则简略规定为“鉴定意见等技术性证据材料”；2023年《人民检察院技术性证据专门审查工作规定》第3条规定的审查对象为：“鉴定意见、视听资料、电子数据、勘验笔录和专家意见、评估报告等技术性证据材料”。随着科学技术在司法活动中的广泛使用，作为审查对象的技术性证据材料有扩大趋势。无论物证、书证、人证，只要其中包含不能由司法认知所辨识，需要进行技术性审查释明的，皆可作为审查对象。如核验笔迹物证的同一性，在不具备鉴定条件或已有鉴定意见的情况下，亦可进行技术性证据专门审查。此外，审查意见的技术性还要求审查意见符合技术标准和技术规范。2016年《司法鉴定程序通则》第23条规定了司法鉴定对专业领域技术标准和技术规范的遵循及其顺序，技术性证据审查对该规定亦应参照适用。
　　二是派生性。具有证明作用的证明材料可以区分为原生性证据材料和派生性证据材料。前者来源于案件发生过程，如因案件发生形成的人证、物证、书证、电子数据、视听资料等，也被称为“第一手证据”。后者则是在原生性证据基础上产生的证明材料，如鉴定意见、检验报告、勘验检查笔录等，是检验、勘查原生证据，如物证、书证、电子数据以及作为证据的人和具有物证意义的“场”等对象而生成的证明材料。技术审查意见属于派生性证据，而且可能是“派生证据”之“派生”，即“双重派生”。这是指技术审查意见是对鉴定意见、检验报告、勘验检查笔录等“派生证据”进行审查核实而形成的新的证明（影响心证）的材料。有学者认为，鉴定意见、勘验检查笔录的“派生性”，使其不具备证据品格，〔3〕这种观点为法定证据种类及通行的证据理论所否定，但“派生之派生”而产生的材料，即使有影响心证的作用，其证据资格也易受质疑。
　　三是核查性。技术性证据审查，区别于鉴定和检验，〔4〕是一种核实查验鉴定意见与检验报告等技术性证据材料的科学性、准确性以及规范性的手段与方法。证据收集主体所收集和举示的证据材料，需经查验核实才能作为定案依据。即使是科学技术类证据，亦需接受审查检验，因此对技术性证据的专门审查是必要的，有时是必须的。不过，这种核查性联系“派生性”特点，也容易成为否认其证据能力的依据——如果核查鉴定意见、检验报告属实，即可使用该鉴定意见或检验报告作为定案依据；如果不属实，则应否定该鉴定或检验证据，或重新鉴定和检验并出具意见和报告；如果有瑕疵，则可由鉴定人、检验人作补证与合理解释。因此，对技术性证据的核查过程，虽然有时也会采用鉴定、检验的同类方法，即对原始检材进行检验验证，如在文检审查中对笔迹同一性进行检验核查，但其整体上具有的核查性特征，使审查意见虽然有助于检察和审判人员判断证据，但并不意味着必须赋予其证据能力。
　　四是职权性。无论是在检察机关还是在法院，技术性证据的专门审查（技术审核），均系检察权与审判权的体现。既体现检察、审判对事实认定和法律适用的责任，也属于检察、审判的职权行使。因此审查的启动、审查人员的指派与聘任，审查程序的设置与审查结果的利用，均体现出职权性特点。这种职权性也常常使其运作过程具有内部性。即在检察、审判机关内部的办案部门与司法辅助部门之间发生工作关系。〔5〕即使有时聘用外部专家，也需司法辅助部门的技术人员安排或协助办案部门安排。这种职权性技术审查及其形成的审查意见，与当事人聘请技术专家对鉴定意见或案件中专门性问题发表的意见，有性质的不同。而在考虑技术审查意见的证据能力时，亦应注意职权性及内部性的影响。
　　除技术性特性外，技术审查意见的派生性、核查性、职权性及内部性等，也影响到对其诉讼功用的界定。长期以来，技术审查意见无论在检察机关还是人民法院，发挥的主要作用是协助检察、审判人员判断技术性证据。检、法两院均未规定此类审查材料具有证据能力。从检察机关看，历次修订的《人民检察院刑事诉讼规则》均未赋予审查意见以证据效力。根据2018年《人民检察院刑事抗诉工作指引》第14条第4款的规定，“检察技术人员、具有专门知识的人员出具的审查意见或者咨询意见应当附卷，并在案件审查报告中说明。”结合条文上下文，此处“卷”指检察内卷，而非证据卷。2018年最高人民检察院《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》第10条规定，“刑事案件法庭审理中，人民检察院可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。这一规定是对《刑事诉讼法》于2012年修改后，设立有专门知识的人出庭，对鉴定意见提出意见制度所作的照应性规定，但这种出庭意见及之前的鉴定意见书面审查意见的证据效力并不明确。2023年《人民检察院技术性证据专门审查工作规定》第7条规定技术性证据专门审查意见“可以作为办案部门、检察官判断运用证据或作出相关决定的依据”，其中，相关决定主要是指重新鉴定或补充鉴定的决定。条文实质仍然是将技术审查意见视为从属于技术性证据材料的“说明书、解读书”，〔6〕作为检察系统内部办案支持。
　　而最高人民法院在重要案件裁判中，并未认可检察机关出具的技术审查意见的证据效力。如被列为2019年度人民法院十大刑事案件之一的“顾雏军案”中，对于检方于再审中作为证据提交的，由最高人民检察院检察技术中心专家出具的《技术性证据审查意见书》（高检技审字[2018]4号），辩方质疑其证据效力，认为其属于“检察院内部的审查意见”、“不可以作为证据”。在审查意见证据能力存在争议的情况下，最高人民法院合议庭在法庭评判及法律文书中未确认其效力。而最高人民法院刑事业务庭所编《刑事审判参考》对该案的评析中称：技术审查人员“不同于鉴定人，其参加庭审活动所发表的意见并非法定证据形式，只是在客观上对相关专业领域问题进行解释”〔7〕。在双方发生争议的情况下，该评析意见实际否认了技术审查意见的法定证据资格。
　　最高人民法院对法院系统的技术审核意见，则明确规定其参考性和内部性，否定其证据能力。《最高人民法院技术咨询、技术审核工作管理规定》第23条规定：“审核意见书仅供法官、合议庭或审判委员会参考，不作为定案的依据，不对外公开。”
二、赋予技术审查意见证据能力的理由
　　技术性证据专门审查意见对司法人员具有审查辅助功能毋庸置疑，但其功用的争议点在于是否可以赋予其证据能力，即作为证据乃至定案依据在诉讼中使用的资格。笔者认为，此种专门审查意见在诉讼中作为证据使用，具有法理、实践和规范依据。不过，这里主要是指检察机关的技术性证据专门审查意见在符合条件的情况下具备证据能力，人民法院的同类审查意见，即“技术审核意见”则另作分析。
（一）赋予技术审查意见证据能力的根本原因是其相关性
　　相关性是决定某一证明性材料能够在诉讼中作为证据的根本属性，凡是具有相关性的材料，无论采取何种实体形式（如人证、物证、书证等），均当然具有证据资格，只有在法律禁止的情况下才能被排除。所谓相关性，是指信息材料与案件有实质性联系并对案件有证明力。证据相关性的本质是证明力，根据《美国联邦证据规则》第401条对相关性的经典定义，即“使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能”。合格的技术审查意见，对技术性证据的分析、解释与评判，对技术性证据的取舍以及技术性证据所证明的案件事实的判定，无疑具有重要的作用，即该审查意见对争议事实的存在增加了可能性或降低了可能性，这种作用即证据的相关性，亦即证明力。技术性证据的审查意见可以影响司法人员心证，是毋庸置疑的事实，凡影响心证的证明性材料均应作为证据，这是证据概念的“题中应有之意”，因此，技术审查意见的证据能力能获得根本性证成。
　　具体分析，技术审查意见的证明力，可以细分为以下三种类型。一是解释性证明力。即对技术性证据的内涵、形成的原理、客观性、合理性、规范性等要素进行分析解释，说明采纳或不采纳的依据，从而帮助司法人员判断证据。二是佐证性证明力。即通过运用专业知识对技术性证据和相关专门性问题进行分析，形成相对独立的辅助性证据，对作为主要证据的技术性证据发挥佐证作用。三是实质性证明力。在没有法定鉴定种类或缺乏鉴定条件时，技术性证据的专门审查可能发掘技术性证据的相关信息，从而发挥对案件事实的实质性证明作用，审查意见可列人定案依据。例如2016年再审的陈满案中，检察院审查原尸体检验、物证检验和现场勘查等证据，认为陈满供述的作案手段、作案工具等难以形成被害人相关损伤。该项关于死者损伤形成机制的技术审查意见，成为改判陈满无罪的五组关键性证据之一。〔8〕
（二）技术审查意见作为证据具有实践必要性和许容性
　　运用科学技术实现证明，即“证据法的科学化”，无疑是现代证据法发展最重要的趋向。〔9〕而在这一发展过程中，司法实践日益突显出一个矛盾——证据法的科学化与司法人员科学技术知识不足的矛盾。解决这一矛盾的重要方法是由技术人员对技术性证据进行专门审查并提供审查意见，帮助司法人员形成合理心证，解决此类证据的识读难题。同时，在具备条件且有必要性时，实践要求将技术审查意见纳人证据体系。
　　在“中国裁判文书网”检索“刑事案件”和全文关键词“技术性证据审查意见书”，可以发现部分将审查意见纳人裁判根据的案例。笔者选取从2016年到2020年四年的裁判文书，筛选出有效样本355份进行观察分析。〔10〕发现这些案例中，审判机关普遍认可技术审查意见的证据资格，最常见表述为“经审理查明……上述犯罪事实，有下列证据证实：……技术审查意见书……上述证据，均经庭审示证、质证，证据来源合法，与本案有关联，本院予以确认。”其中，将技术审查意见视为鉴定意见的42份，占比12%，视为书证的21份，占比6%，部分案件将技术审查意见归为“其他证据”，其余案件则直接表述技术审查意见名称，并不明确其证据形式。还有法院将技术审查意见视为有专门知识的人出具的意见，认为其与鉴定意见一样，都是基于客观证据，结合主体自身的专业知识形成的专家主观分析意见。〔11〕
　　样本案件中，技术审查意见具有多种类型的证明作用。例如吴某某故意伤害案中，辩方认为鉴定结论依据不足，法院则认为该鉴定主体具有法定资质，鉴定程序合法，且检察院的技术审查意见与之相印证，进一步证实该份鉴定的客观真实性。〔12〕此案中，技术审查意见主要发挥佐证作用，加强了鉴定意见的证明力。再如王某某故意伤害案中，鉴定意见认为被害人损伤程度为轻伤一级，检察院技术审查后认为该鉴定意见违反《人体损伤程度鉴定标准》，结论不正确，应当构成重伤二级。法院采信审查意见并认定被告人故意伤害致人重伤。〔13〕此案中，审查意见具有独立证明案件事实的价值。
　　在2019年判决的一起案件中，法院详细论证了检察技术人员进行法医学文证审查出具的技术审查意见的证据地位，认为审查意见“以鉴定意见为基础，系运用专门技术进行的独立法医学文证审查，在被害人尸体已经火化无法重新鉴定的情况下，具有鉴定意见性质；该审查意见由具有相关资质的机构及人员出具，符合专业技术规范，本院予以采信”〔14〕。
　　而从其他调研材料看，技术审查意见作为证据使用的状况各地有一定区别。如根据有关调研文章，从浙江情况看，检察机关注重拓展技术审查意见的诉讼功能，“技术性证据审查意见作为诉讼证据使用在实践上并无障碍”〔15〕。
　　虽然将技术审查意见用作证据的刑事案件总体数量不大，但是在这些案件中审理法院一般倾向于肯定而非否定技术审查意见的证据能力，在当时，实际突破了相关法解释规范的约束，技术审查意见在具体案件中确实能够发挥对相关案件事实的证明作用。因此就既往司法实践论，即使法律与司法解释未提供有效规范支持，但拓展技术审查意见的诉讼效力，仍具有一定的实践基础，体现出现实可行性。
（三）现行法解释规范容许其证据能力
　　如果说过去的法规范对审查意见证据能力支持不足，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）对相关解释条款的修改，则在一定程度上解决了这一问题。该解释第100条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。”该条款对2012年司法解释的相应条款作了两点修改：一是扩大了有专门知识的人所出具报告的范围，由原规范中的“检验报告”，扩大为“报告”，即各类报告；二是肯定了此类报告的证据能力。即“可以作为证据使用”，而非原解释规定的“可以作为定罪量刑的参考”。据此，有专门知识的人出具的报告，并列于鉴定意见，可以成为诉讼证据乃至定案依据。这是基于司法实践的迫切需要，在证据形式上的一个突破，〔16〕就其合法性虽有不同意见，但该解释规范具有的执行效力，实已提供技术审查意见作为证据使用的规范依据，为其打开了通向司法实践之门。因为技术审查意见以及相关出庭言辞，均系“有专门知识的人”提供，而且对技术性证据进行专门审查，有明确的司法解释规范确认，〔17〕符合上引第100条规定的条件，因此可赋予其证据能力。
（四）“派生性”不妨碍其证据能力
　　如前所述，技术审查意见是对鉴定意见等技术性证据提出证据意见，具有派生性特征。这种派生性材料，是否应当列为证据，即是否具有证据能力，可能发生争议。我国证据法学者裴苍龄先生曾论证派生性证据材料不应当作为证据，因为证据只能发现不能制作。因此，只有物证才是证据，而鉴定意见、勘验检查笔录只是对物证的调查，不能称为证据。〔18〕即认为派生性证据材料不是证据。然而，鉴定意见等对物证的“派生性”并不妨碍我国法律及外国法将其作为证据，因为这些证据方法（材料及信息）具有相关性（证明力）。