DOI：10.19685/j.cnki.cn11-2922/n.2023.02.003



内容摘要：被遗忘权的目的在于强调对个人信息的保护。本土化语境下被遗忘权相关问题的探讨首先要以被遗忘权的确权为前提，被遗忘权具备本土确权的历史与现实上的必然性。被遗忘权的权利属性不同于删除权、个人信息权以及隐私权等权利，需要将其视为一种独立性的权利。刑法语境中探讨被遗忘权的保护问题，要从内外品质两方面论证刑法保护的正当性，内在品质的论证涉及对新型法益成立标准的探讨，外在品质的论证主要围绕最后手段原则展开，最终得出被遗忘权具备法益化的资格以及刑法手段保护的必要性。在此基础上，刑法才能够对被遗忘权的具体构造展开探讨。
关键词：被遗忘权；权利属性；新型法益；最后手段原则
中图分类号：DF 62　　文献标志码：A　　文章编号：2096-9783（2023）02-0022-10
　　《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第四十七条的规定引发学界对被遗忘权相关问题的探讨。信息社会的到来使得个人信息以信息化的形式被过度掌握和记忆，这一记忆导致对于过时的、不利的负面信息也能够被牢记，这确实不利于主体的生存发展，甚至是阻碍信息社会的进步。数据时代下，信息主体对属于其自身的特定信息享有被遗忘的权利。正因于此，被遗忘权开始进入人们的视野。不过，被遗忘权并不能够在我国权利谱系中找到其根源，其属于国外的舶来品，这就为其本土化的适用产生了阻碍。随着《个人信息保护法》的出台，学界有观点指出被遗忘权的权利根据可以从该法第四十七条中找到根据，不过该主张在学界是存在争议的［1］。我国司法实践出现了以主张信息的被遗忘而引发的诉讼，“任某诉百度”案是我国首例“被遗忘权案”。
　　尽管对于被遗忘权与《个人信息保护法》第四十七条关系的探讨未形成一致结论，但至少可以肯定的是被遗忘权已经引起了学界的关注和探讨，证明被遗忘权存在权利建构和保护的必要性。被遗忘权无论是从其诞生之初的背景与目的，还是立足于当下社会发展的必然性来看，刑法对于被遗忘权的保护确实具备必要性。被遗忘权作为本土语境下的新兴权利的典型代表，亦需要论证这种新兴权利是否具备法益的资格，以此作为刑法保护的关键。
一、被遗忘权本土确权的必然性
　　被遗忘权刑法保护的第一步便是其能够成为一项权利，这也是其确权以及具备被法益化资格的前提。在本土化语境下，一项新兴权利要完成规范上的进化，不仅需要内在理由，还需要从价值的角度展开证成［2］。
（一）被遗忘权确权的历史必然性
　　被遗忘权很久之前就已经受到关注。被遗忘权起源于法国1978年的《隐私法》，在该法的第40条首次提出被遗忘权［3］。欧盟1995年颁布的《个人数据保护指令》Directive 95/46/EC中对被遗忘权的规定已经有了雏形，其虽然没有明确指出被遗忘权的具体概念，但是已经出现了与被遗忘权主张目的类似的规定[1]。欧盟后续在《统一数据保护条例建议案》（Gen-eral Data Protection Regulation）中，对被遗忘权以成文的形式明确作出规定[2]。被遗忘权在美国的权利谱系中并不透明且极具争议性，不过，这并不能因此而否定其存在的基础［4］。即这并不妨碍在美国的权利束丛中发现被遗忘权的萌芽基础。
　　被遗忘权进入刑法关注的视野中肇始于弗莱彻，他从理论上将被遗忘权与刑法规定相结合，也即犯罪记录的被遗忘［3］。尽管犯罪记录的封存或者消除在立法及司法实践中都一直被主张，但是关于被遗忘权的概念却一直未被提及。比如，新西兰的《2004年犯罪记录法（清白法案）》［5］。事实上，被遗忘权早期常以刑法手段应用，目的是为了对抗国家公权力对公民个人信息的记忆，以保障公民权利的后续行使方便［6］。综上所述，被遗忘权作为一项权利由来已久，这也就证明了其存在的必要性及价值，同时也证明了被遗忘权确有进入刑法领域的空间。
（二）被遗忘权确权的现实必然性
　　被遗忘权并未正式进入我国法定权利的范畴中，充其量不过是在现有权利的主张中能够寻找到与其类似的规定。因此，对于新兴权利规范确权的论证，又涉及权利背后的理论探讨，主要表现在理论与社会基础两个方面。
　　1.被遗忘权确权的理论基础
　　被遗忘权之所以能够被确权，与其自身体现出的内在价值品性有关。被遗忘权内在价值体现出来的正当性主要集中在以下三个方面：
　　其一，被遗忘权的确权及规范保护体现了对人格尊严的维护。人的尊严属于基本权利的核心，部分基本权利亦需要借助人的尊严才能存在［7］。尤其是像被遗忘权这种触及人格尊严的新兴权利，对其进行确权保护更是体现对人格尊严的保护。数据时代下，信息主体稍有不慎就会以“全裸”状态行走在这个社会，此时信息主体已无法期待建造属于自己的信息堡垒。倘若信息无法被遗忘，信息主体被张贴的标签会越来越多，信息主体会变得透明、没有隐私，这直接威胁到信息主体的人格尊严。
　　其二，被遗忘权确权能够通过对个人信息自决的维护，进而保障个人的信息自由。新兴权利的法定化与该权利本身的内在理由密切关联，以至于其成为能否被视为权利的关键因素［8］。遗忘权权利化体现了信息主体对自己信息自决的自由，符合信息主体自主性原则的主张。被遗忘权属于个人信息权利束丛中的一种，个人信息权利存在的意义便是保障信息主体对信息享有充分的处置自由。信息主体通过对自己信息的完全自决，充分被保障了利用信息的不受约束性，以此凸显对个人自由的保护。
　　其三，《个人信息保护法》等规范中均体现了被遗忘权确权的理论雏形。《个人信息保护法》在第四十七条中指出，个人信息处理者应当在符合特定情形下，及时主动地删除个人有关信息，这其中就体现了被遗忘权的有关法理，即信息不得被互联网永久记忆。尽管《个人信息保护法》第四十七条中未明确提到被遗忘权的概念，但是该条所体现的法理与被遗忘权的诉求有异曲同工之妙。类似规定还有《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百条第二款“未成年免除前科报告的规定”以及《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第二百八十六条“对未成年犯罪记录封存的规定”。这都暗含了与被遗忘权相同的法理，强调在特定情形下对于特定信息免除报告义务，也即该部分信息允许被遗忘。
　　2.被遗忘权确权的社会基础
　　被遗忘权若要成为一项新兴权利，还要从社会层面考察其确权的必要性。权利的生成都要经历应然到实然的进化，其还需要具备一定的社会基础。之所以认为被遗忘权可以被视为一项新兴权利，正是得益于其“新”现象与“新”样态［9］。但是，这一样态或者现象也必须要与社会基础相呼应，即被遗忘权不能脱离社会层面的诉求供给，否则这一权利确权后将会面临被架空的危机。
　　新兴权利的诞生于对社会基础的回应，即社会主体对于利益表达的诉求催生了权利的诞生。新兴权利的产生往往需要两层逻辑基础：一是受制于不公平分配的调适，即权利与义务之间出现了不协调的现象或者产生矛盾；二是由可掌控资源的拓展产生的诉求，即对于新资源的掌控已经被意识到不协调［10］。基于此，被遗忘权产生的社会条件主要有：
　　一是被遗忘权具备了较高的社会满足度，社会大众在数据时代对自己隐私信息期待被遗忘的诉求高于任何一个时期。而现实却是受制于数据时代强大的记忆功能，导致个人信息在数据时代不断被强化记忆，甚至是对个人信息的侵犯，最终使得信息的利用与保护不断处于斗争抗衡的阶段。而且，被遗忘权的确权体现了社会以人为终极目的的追求，因为这一确权过程体现的正是通过对个人信息保护手段的完善，进而达到最终保护人类利益之目的。
　　二是被遗忘权在社会给付度上一直被源源不断的供给着，这里的社会给付度应当是社会大众对被遗忘权确权的诉求。社会已经开始注意到被遗忘权的关注需求性，例如：侵犯公民个人信息引发的社会大众对信息保护现状的不满，互联网超强的记忆功能导致过时的各种信息难以被遗忘。这不仅不会为社会发展带来一定的价值，甚至还会阻碍信息社会的进步，毕竟过时的、甚至是负面的信息并不会成为社会发展的资源。此外，被遗忘权产生的社会原因还有一个关键的因素，即其正处于社会转型的这一大背景下，社会层面强烈提出塑造各种新兴权利的主张，比如个人信息权、人工智能相关权利等，即这一系列新兴权利的提出正是为了回应社会的发展。上述现象也加速了被遗忘权从诸多准新兴权利中脱颖而出，最终上升为规范层面的权利。
　　综上来看，被遗忘权确权从理论与社会两个层面都存在现实必然性。事实上，被遗忘权根据客观现实的要求及实在权利制度安排，其也应当被视为是一种法律权利层面的新兴权利［11］。被遗忘权的属性决定了其应当属于个人信息权范畴中的一种，而且被遗忘权的保护程度与对个人信息保护高度关联［12］。尤其是在《个人信息保护法》颁布实施后，被遗忘权虽然未在该法中明确被体现，但是依据该法第四十七条的精神，被遗忘权似乎可以在该条指导下存在适用的空间［13］。
二、被遗忘权权利属性关系的厘清
　　被遗忘权存在确权必要性后，接下来要解决的问题便是被遗忘权权利属性的探讨，被遗忘权的权利属性决定了其是否属于规范层面上的新兴权利。
（一）被遗忘权与删除权的关系
　　被遗忘权的权利属性与删除权之间关系最为复杂，争议也最多。被遗忘权早在欧盟的《一般数据保护法》的规定中就与删除权置于统一体系内，似乎是将被遗忘权与删除权作等同看待。但事实并非如此，该草案制定之前就有声音指出被遗忘权与删除权并不是同一权利，即被遗忘权并不能被视为删除权历史束丛的一种[3]。删除权更多的是以个人数据保护为重点，不会直接关联到个人隐私的相关法理［14］。删除只是被遗忘权主张的方式之一，并且其作为被遗忘权行使的一种主要措施［15］。因此，从这一层意义上来讲被遗忘权的内容涵盖了删除权的诉求。但是，也有观点主张被遗忘权以删除权作为权利基础，本质上当然归属于删除权［16］。对于被遗忘权利保护的最好方式即依托于删除权的制定［17］，言外之意就是不承认被遗忘权的存在，主张通过设立删除权的方式来实现个人信息的保护。同时，《个人信息保护法》第四十七条的规定更是模糊了二者之间的关系，导致学界对此产生观点上的分歧。比如，对于二者关系有观点认为《个人信息保护法》中的删除权与被遗忘权是存在区别的，不能将二者视为一种权利［18］。在本文看来，删除权与被遗忘权的属性虽有重合，但绝不等同。删除权与被遗忘权存在以下几点区别：
　　第一，两种权利在指示关系以及行使条件上存在区别。根据《个人信息保护法》的规定，删除权经请求后行使且多是一对一的关系，即只得针对特定的、被请求的信息。而被遗忘权则是主张一对多的关系，即只要属于过时的信息都在其遗忘范围之内。删除权针对的是个人信息处理者在具体信息利用活动中的行为，即关注的是将信息在该特定活动场景下的删除。该法第四十七条中的“删除”不排除仅是针对个人信息处理者特定信息利用场景内的删除，而且其还可能是暂时性的删除。相比之下，被遗忘权的范围要更加广泛，不仅仅是针对特定的信息处理者，且该权利强调对信息的永久遗忘、彻底性销毁，即不得被搜索引擎再次搜索。此外，删除权在行使主体的规定上极易导致司法权、立法权以及执法权的不当泛化，删除权这一权利任何私人机构都能够实施，这实际上是在让互联网搜索服务商扮演一种准政府的角色［19］。
　　第二，两种权利在行使细节上存在区别。删除权是一项需要主动请求的权利，权利的行使有着一定的限制条件，需符合特定的情形。而被遗忘权则强调信息到期后的自动被遗忘，无需信息主体届时主动请求遗忘该信息，其在义务科处的程度上倾向于保护弱者（即信息主体）。删除权主要是事后救济措施的一种，当信息主体发现自己的信息被非法公开、搜集及使用后才可以行使的权利。而被遗忘权则不同，其主要是强调信息的时效性以及信息提供者的义务性，信息主体本身在数据时代较信息提供者就处于弱势地位，甚至有些时候信息主体难以发现自己的信息被非法利用。因此，被遗忘权在于通过为信息提供商、网络服务商科处一定的义务来实现对个人信息的保护。
　　第三，二者之间在行使前提上存在区别。删除权的行使前提条件往往是双方存有合同或者是约定，而被遗忘权并不特别强调注重考察双方的合同关系。从《个人信息保护法》第四十七条所列举的主要情形来看，删除权的行使正是需要以特定合同存在为前提。被遗忘权的行使不以信息主体与信息利用者之间是否存在合同为前提，其只需要关注信息自身内容及时效性即可。
　　综上所述，可以看出被遗忘权与删除权并不是相同权利，二者都是个人信息保护权利束丛中的一种，二者之间谁也无法完全覆盖对方，从这一角度出发被遗忘权存在单独确权的必要性。
（二）被遗忘权与个人信息权的关系
　　被遗忘权与个人信息权的关系也存在争议。被遗忘权与个人信息权的关系考察大致分为两个阵营：一是认为被遗忘权隶属于个人信息权；二是认为个人信息权与被遗忘权并不相同。主张二者一致的学者主要是从权利性质的角度出发，认为对于侵犯该种权利的救济方式应以侵权责任为主［20］。另外，通过考察个人信息权、隐私权以及被遗忘权三者相互之间的关系，也能够得出被遗忘权属于个人信息权的一种［21］。对于被遗忘权的理解，应当跳出传统权利隐私权的泥沼，选取更广阔、前瞻的视角即个人信息权去解读该权利的本质［22］。应当重视被遗忘权的存在，将其视为个人信息权的一项重要内容，在后续立法中将其细化［23］。抑或立足于大数据时代的本质特征，通过数据权的建构，在将数据权细分为人格权和财产权以后，主张确立数据被遗忘权［24］。
　　但是，在笔者看来将被遗忘权划归到个人信息权中是存在问题的。理由主要如下：首先，个人信息权并不是一项正式的权利。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中并未明确确立个人信息权这一权利概念，即便是在《个人信息保护法》中也未提及个人信息权，至多在总则第二条提到了个人信息权益这一称呼。倘若以此将个人信息权这一不确定性的概念带入到刑法规范中，这势必会破坏罪刑法定原则的明确性要求。
　　其次，个人信息权内容庞大、体系冗杂。个人信息权属于一种综合性权利，属于诸多关于个人信息子权利的上位称呼，比如个人信息知情权、个人信息隐私权等。这就类似于民法中的所有权体系一样，其项下还包括占有权、使用权、收益权及处分权等。个人信息权这种口袋化的概念若进入到刑法规定中，会造成权利内涵规定的模糊不清，破坏刑法自身稳定的机能，最终与罪刑法定原则的诉求相冲突。