内容摘要：自制度设立伊始，执行回转一直采取再执行传统构造，由执行机构对所涉权利作出裁定并实施强制执行行为。该构造虽有利于提高执行效率，却存在缺乏执行依据、限缩适用范围、违背“审执分离”原理的症结。《民事强制执行法（草案）》构建了执行回转“申请与诉讼”的选择型构造，申请延续了再执行构造的程序规则，诉讼的适用范围发生扩张。选择型构造形式上为当事人提供两种程序选择，实质上仅将申请作为救济途径，将诉讼排除在外。完善选择型构造，一是需具化申请的适用条件，主要是增加申请的适用限制，赋予当事人程序异议权和程序选择权；二是应将诉讼调整为执行回转构造的内在部分，并进行简化审级、缩短审限、禁止再审等规则调整。
关键词：执行回转；再执行构造；选择型构造；不当得利；程序简化
一、问题的提出
　　执行回转是在判决等生效法律文书被撤销或变更以后，法院将当事人之间的财产法律关系恢复至民事执行前的状态的制度。执行回转又称为再执行，其是实务界对执行回转及其应对程序的特征进行归纳后的称谓，强调了执行回转的执行法属性。〔1〕而如何在民事程序上设置匹配执行回转的具体路径，关涉执行回转的程序构造。1991年《民事诉讼法》第214条〔2〕规定，法院以裁定方式处理执行回转，奠定了执行回转程序构造的基础。对此，理论上颇有微词，如法院裁定“不符合执行回转的权利本质”“不能满足执行回转的救济需求”。〔3〕对于执行回转，司法解释并未固守法院裁定，而是自2015年起，增加了诉讼这一新的程序样态。根据2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）（以下简称2015年《民诉法解释》）第494条〔4〕与2020年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔2020〕21号）（以下简称2020年《执行工作规定》）第66条第2款的规定，当事人对执行回转特定物的折价赔偿难以协商时，可以提起诉讼。自此，当执行回转的特定物发生毁损并且当事人无法协商价款时，诉讼构造成为当事人的新选择。尽管司法解释在程序构造上有所变动，立法条文却仍然维持裁定程序，至今未变。立法与司法解释对执行回转程序构造的规定不尽相同，容易造成实践操作的偏差。
　　《民事强制执行法（草案）》（以下简称《草案》）的出台，为执行回转增加了全新的程序构造。根据《草案》第91条第1款的规定，当事人可以向原执行法院提起申请，也可以提起诉讼。申请程序与诉讼程序成为当事人执行回转财产救济的自由选择。值得注意的是，司法解释执行回转适用诉讼救济的情形，严格限定为特定物毁损折价赔偿协商不成时，《草案》不再作此限定，二者诉讼的适用范围并不一致。另外，现行立法及司法解释规定的程序构造，没有提供当事人申请与诉讼的程序选择。《草案》与现行立法和司法解释的构造不同，不仅没有解决执行回转程序构造的不统一问题，反而进一步提高了程序构造的整合难度。如果不对《草案》选择方案深入剖析，考察其构造与现行模式的异同与优劣，很难构建契合本土国情的执行回转路径。为此，本文将对以下问题进行考量：
　　第一，司法解释改变了执行回转程序构造的有关内容，但立法对此未作任何变动，《民事诉讼法》（2007年、2012年、2017年及2021年）始终保留着1991年的立法原文。《民事诉讼法》维持着执行回转程序构造的最初模式并非偶然，司法解释另加诉讼构造，也应是发现了法院裁定无法满足司法实践的需求。立法和司法解释两种不同的执行回转程序构造，各自的优势与不足何在？
　　第二，不同于现行《民事诉讼法》，《草案》第91条第1款规定执行回转的情形为生效法律文书被撤销或者变更，不再限定生效法律文书错误，扩大了执行回转的救济情形。《草案》的救济情形、现行《民事诉讼法》的救济情形以及被扩大的救济情形的内涵及性质是什么？
　　第三，《草案》第91条第1款规定申请与诉讼的程序构造，第92条细化申请的内容，但未明确申请与诉讼的关系及其程序适用规则。申请与诉讼的性质及《草案》中的申请与现行立法上的申请程序是否相同，诉讼是内置于执行回转构造内还是独立于该构造，尚不清晰。关于申请与诉讼的程序适用，两者属于先后适用、同时适用抑或择一选择适用的关系，有待明确。
　　第四，如果执行回转的本质是实体权利，应当提供争讼程序进行救济〔5〕，那么，有关执行回转的争讼程序，是单独设立，还是在构建诉讼程序的同时保留申请程序？此外，执行回转的具体程序规则，包括审限、管辖、上诉、再审等，尚需明晰。
二、再执行传统构造的确立、变迁及反思
　　自执行回转设立以来，其程序构造一直采取再执行模式，在变迁过程中存在一定变化。再执行构造虽在提高执行效率上有所助益，其症结却愈发明显，亟待解决。
（一）再执行传统构造的演进
　　1.再执行构造的起源：院内集中型
　　1982年《民事诉讼法（试行）》并未涉及执行回转，1991年《民事诉讼法》第214条对此才作了规定，并明确：判决等生效法律文书因为错误被撤销的，法院应当作出裁定，将已被执行的财产返还给当事人。该规定主要体现了两个要点：一是执行回转的负责主体是法院，没有具体到执行机构；二是法院对执行回转一律采取裁定，不是判决。而仅从1991年《民事诉讼法》第214条的规定，无法判断执行回转程序构造的种类和性质。
　　在执行机制改革进程中，较长时间内很多法院没有设立执行机构，执行工作大多由执行员或书记员负责。直至1991年《民事诉讼法》规定人民法院根据实际情况可以设立执行机构，各级法院才开始逐渐设置执行机构。〔6〕因而，在全国各级法院未普遍设置执行机构的情况下，1991年《民事诉讼法》用法院概念指代执行回转的处理机构，而未直接写明是执行机构或审判机构，更具包容性。不过，这使得执行回转的裁定机构处于模糊状态，进而为执行回转程序构造的界定增加了难度。
　　根据实务界对第214条的阐释，只有法院撤销的案件才能适用执行回转，仲裁机关、公证机关等其他部门撤销生效法律文书的情况则应另诉解决，并且法院作出的执行回转裁定是执行程序的执行依据。〔7〕具言之，从司法适用的视角看，执行回转是专属于法院的制度，赋予法院通过裁定解决争议的权限；如果当事人不主动履行返还义务，法院可以根据裁定采取执行措施。此处作出裁定与实施执行措施的主体被统称为法院，考量到法院的审判机构不负责案件的执行，仅执行机构有权采取执行行为，所以该法院应被理解为法院的执行机构。执行机构对执行回转作出裁定并实施执行行为，该处理路径与应对非讼案件〔8〕的民事程序具有一致性，属于非讼程序。
　　在这种模式中，立法仅抽象性规定由法院负责执行回转，待办案时再通过执行机构集中处理，属于院内集中型构造，即事先没有明确执行回转的处理机构，在案件受理后，法院内部才会统一配置办案的具体机构或人员。之所以称院内集中型构造是再执行构造的起源，在于其间接地表达了执行回转程序构造的裁定主体（执行机构）和性质（非讼构造），为再执行构造的确立奠定了基础。
　　2.再执行构造的确立：庭内集中型
　　1998年，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释〔1998〕15号）（以下简称1998年《执行工作规定》）出台。其第109条规定，执行回转争议由执行机构通过裁定解决。该条明确执行回转的处理主体是执行机构，直接排除了审判机构的参与。1991年以后，全国各级法院开始纷纷设立执行庭，执行庭建设状况已经有所改观。在该背景下，1998年司法解释直接明确执行机构负责执行回转，具有现实条件。依该规定，执行回转是执行机构对原执行行为的再次行为，不需要经过争讼程序，通过裁定直接将当事人财产关系回复至执行前的状态。自此，执行回转被看作应对执行程序事项的非讼程序，其程序构造被界定为再执行案件性质〔9〕，再执行构造得以确立。
　　在再执行构造视角下，执行回转主要有三个特点：一是执行回转是相对于原先执行案件的全新案件，两者是存在先后关系的不同案件，需要重新立案；二是执行回转的目的在于回转财产状态，通过第二次的执行程序使当事人之间的财产法律关系回复至第一次执行前的状态；三是执行回转的对接程序是执行程序，其裁定具有执行力〔10〕，法院据此实施执行行为。
　　再执行构造虽然规定了再执行的负责主体是执行机构，但没有再具体到执行机构的特定部门或人员。再执行案件进入执行庭后，仍然采取执行庭统一管理的模式，这种构造可称为庭内集中型。当时，执行机构的改革仍处于在法院内部设立执行庭的初始阶段，对审判权与执行权的认识不够深入，在执行庭内部对执行权及其负责主体作出进一步区分的条件尚不具备。所以，在这个阶段，法院执行庭内的法官、执行员、书记员的工作没有得到准确分工，法官可能既负责裁决，也可能负责具体的实施行为。
　　与上一阶段相比，再执行构造从“院内”变化到“庭内”，更为具体。尽管两者都属于集中型构造，人员配置上也保留统一办案模式，但是再执行构造的非讼性质得到明确，与争讼程序有了明确的界限。
　　3.再执行构造的具化：局内分权型
　　1999年中央第11号文件对解决“执行难”工作提出要求，指出需加强执行队伍建设，将非执行法官的执行员职责限定在执行实施权。2000年最高人民法院《关于改革人民法院执行机构有关问题的通知》进一步落实执行机构的改革要求，专门指出：除了原先设立的执行庭，新设立的执行机构可称为执行局。
　　随着执行机制改革的深入，法院执行局内审判权与执行权的区分成为执行机制改革的重要内容。〔11〕与此同时，执行机构内部也开始细化，执行权总体上被划分为执行裁决权与执行实施权。相应地，执行局被分为专门的执行裁决庭与执行实施庭，执行裁决庭负责执行权的判断事务，执行实施庭则负责具体强制执行行为的实施。〔12〕
　　在这种分权与分工背景下，法院裁定由负责执行裁决权的主体作出，然后由负责执行实施权的主体采取强制执行行为，属于再执行的局内分权型构造。相比庭内集中型构造，再执行案件不再由执行局一个庭包干，而是根据执行权的分权，将再执行的裁定和再执行裁定的实施分配到不同的执行庭，不同庭各自专门负责再执行的相应事务。
　　4.再执行构造的机遇：局外扩张型
　　经过不断探索，执行局不仅形成了以执行法官、书记员、司法警务等为一体的专业化执行团队，也在执行事项分权、分工的探索工作中取得较大进展。到此阶段，除了执行权继续推行执行裁决权与执行实施权的区分做法，审判权与执行权的区分也更为精确。法院严格遵循“审执分离”原则，而属于实体权利争议的判断事项，交由审判庭处理。
　　在“实体争议诉讼解决”的理念下，再执行涉及的实体争议未经审判、直接由执行局裁决的做法，难免受到质疑。2015年《民诉法解释》第494条规定，特定物应当执行原物，特定物毁损灭失可折价赔偿；双方协商不成的，终结执行，当事人另行起诉。当再执行对象之特定物发生毁损，当事人无法就折价赔偿额协商一致时，可以援引该条，选择诉讼路径。受此影响，2020年《执行工作规定》在原第110条基础上增加一款，于第66条第2款规定：“双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行回转程序。申请执行人可以另行起诉。”司法解释首次明确，当事人对再执行特定物的折价赔偿难以协商时，可以提起诉讼。诉讼路径的出现，为再执行构造增加了与以往不同的要素，标志着再执行程序构造的重大进展。执行机构不再就前述情形作出裁定，当事人只能向审判组织寻求实体救济，这种向外寻求救济的程序构造可称为局外扩张型。
　　当事人虽然可以就特定物毁损价款向法院起诉，但是诉讼救济仅限于此情形，司法解释并未规定诉讼可以扩张至其他类型的再执行。尽管如此，该有限扩张为《草案》全面打开诉讼路径提供契机。
（二）对再执行程序构造的反思
　　1.再执行构造未能突破非讼程序限制
　　从外在形式上看，2015年《民诉法解释》第494条间接为再执行构造增加了诉讼救济途径，2020年《执行工作规定》第66条第2款更是直接将另行起诉作为当事人的备位选择，再执行程序构造的争讼性质似乎得以体现。因为诉讼程序是典型的争讼性质，只有认为程序具有争讼性，法规才会为其配备争讼程序。然而，当事人就特定物毁损灭失提起诉讼的前提是终结再执行程序，在规范上试图将诉讼方式与再执行程序构造截然分开。换言之，“裁定 另行诉讼”是在维持再执行构造的基础上，在其外部增加诉讼程序，不属于再执行构造的内部革新。因此，司法解释的内容虽有修改，但没有突破再执行构造，不属于实质性变动。
　　不过，司法解释中诉讼方式的萌芽也为再执行构造的转变提供机遇。学者们开始从“审执分离”的视角，批判再执行构造的非讼性症结，进而提出争讼程序的建言。例如，有观点认为，应结合我国基本国情，在保障效率价值的前提下，简化程序规则，设置执行回转诉讼。〔13〕另有观点认为，执行回转本质为不当得利，在路径设计上执行回转程序构造应“增设判决解释程序”“要求本案判决法院给予说明”。〔14〕前述研讨已经触及再执行构造的根本症结。
　　2.再执行构造的适用范围逐渐限缩
　　随着制度发展，再执行构造的适用范围存在限缩的现象。具体而言，在特定物的再执行构造中，法律规范逐渐缩小执行回转的适用情形。依《民事诉讼法》的规定，当再执行的对象为特定物，法院应对被执行的特定物作出裁定，责令当事人返还。1998年《执行工作规定》第110条细化了特定物的再执行情形，新增了毁损灭失的情况。当特定物原物毁损、灭失时，当事人可以折价赔偿。2020年《执行工作规定》第66条第2款进一步具化规则，增加折价赔偿不能协商一致的类型，此时当事人应另行起诉，不再适用再执行构造。
　　若特定物存在或者能够就折价赔偿额达成一致情况，适用再执行构造；而无法达成赔偿额的，在2020年《执行工作规定》第66条第2款出台后，该情形被彻底排除在再执行构造之外。再执行构造适用范围变窄的重要原因，与其非讼性紧密相关。再执行构造是非讼程序，与赔偿额存在争议时的诉讼要求并不契合，无法提供对审、公开、言词等诉讼场域。故在现行规范下，特定物损害额协商不一致的情形只能通过争讼程序救济。
　　3.再执行构造缺乏执行依据
　　为遵循“审执分离”原则，民事执行行为需要具有明确的执行依据。关于再执行构造的执行依据，《民事诉讼法》规定“法院应当作出裁定”，2020年《执行工作规定》第65条第1款规定了“按（撤销或变更后的）新的生效法律文书”〔15〕，还有观点提出为原生效法律文书。〔16〕而这些能否成为再执行构造的执行依据，有待商榷。
　　第一，将原生效法律文书视为再执行构造的执行依据。从原执行行为的续行角度看，本案执行（再执行）的目的是回复到原执行行为实施前的财产状态，两者在时间、财产以及处理机构等方面存在联系。然而，再执行发生在原生效法律文书被撤销或变更后，在前执行行为丧失正当性的前提下，专门解决生效法律文书被撤销之后的财产关系，属于对全新的法律关系的另案执行。两者存在严格的先后关系，彼此独立，原生效法律文书难以充当两个不同执行行为的合法根据。
　　第二，将法院裁定当作再执行构造的执行依据。民事强制执行，主要是通过对审、公开的民事审判程序所作出的生效判决。虽然有些通过非讼程序作出的特殊法律文书，能够成为执行依据，但是这些情形存在合理原因。例如，实现担保物权的裁定是因为当事人之间没有实质争议〔17〕，支付令或调解文书的执行是因当事人在事前或事中已经达成具体协议并且被法律特别规定。〔18〕再执行构造与前述情形并不相同：当事人之间存在财产返还的争议，没有就纠纷的解决形成一致约定，也未被法律特殊规定。在这种情况下，如果将通过非公开、非对审、书面审查的方式作出的法院裁定，作为申请再执行的合法执行根据，难免有“以执代审”的嫌疑。
　　第三，将撤销原执行依据的新法律文书视为执行依据。需要作出区分的是，如果法院在撤销原执行依据的审理阶段，同时预备性合并审理再执行案件，并对此作出判决，此时新的法律文书能够作为执行依据。当事人可以凭借新的法律文书，直接向执行机构申请再执行。除此之外，在一般情形下，若法院在撤销原判决时，并未记载财产回复的事项，新的法律文书便无法成为再执行构造的执行依据。
　　第四，将撤销原执行依据的新法律文书与法院裁定共同作为执行依据。我国规范明确规定申请执行人需同时提交多份文书，才能够满足执行依据的法定条件，仅指赋予强制执行效力的公证债权文书的执行，即公证债权文书与执行证书共同构成案件的执行依据。〔19〕再执行的执行依据未被法律特别规定，不在此列。在撤销原执行依据的新法律文书未对再执行案件作出实质判决时，即使将撤销原执行依据的新法律文书与法院裁定合并，也无法解决两者各自存在的障碍，更不能转变成再执行构造的执行依据。
　　因此，作为再执行构造的重要基础，将原生效法律文书、法院作出的裁定、撤销原执行依据的新法律文书，或者将撤销原执行依据的新法律文书与法院裁定合并，都难以论证为再执行构造的执行依据，实现执行法理上的自洽。
三、《草案》的选择型构造及其缺憾
　　基于再执行构造权利救济与程序运行的不足，《草案》对执行回转的程序构造作出了较大改变。
（一）对《草案》中选择型构造的解读
　　1.选择型构造及其三种适用关系
　　《草案》第91条第1款规定：“执行依据被依法撤销、变更的，原被执行人可以向原执行法院提出执行回转申请，请求原申请执行人返还因强制执行所受的清偿，也可以向原执行法院提起诉讼。”在执行依据被依法撤销、变更时，原被执行人可以自由选择“申请执行回转”和“提起诉讼”两种救济方式。这种可以选择申请，也可以寻求诉讼救济的程序安排，称之为选择型构造。
　　与再执行构造相比，选择型构造的主要变化在于：一是选择型构造中的诉讼不存在范围限定，适用所有可被回转的情形，而再执行构造中的诉讼救济则被限制在对特定物损毁灭失无法协商一致的情形；二是选择型构造中的当事人拥有选择权，能够自由选择申请或诉讼程序，再执行构造只能在极少数情形下另行起诉，并且当事人不能自由选择。换言之，选择型构造在再执行构造的基础上发生较大变化，不仅扩大了适用范围，也增加了当事人行使处分权的内容。
　　不过，选择型构造中诉讼程序与申请程序的关系具有多种解读可能性，仅凭条文内容无法判断具体的程序关系，带来了程序适用的不确定性。申请与诉讼不同组合之程序适用效果，见表1。

　　《草案》中诉讼与申请的程序适用存在多种可能性，主要有三种关系。第一，择一选择关系。当事人可以在执行回转申请与另行诉讼中，作出权利救济的自由选择。无论选择诉讼还是申请，都是尊重当事人行使处分权的结果。该种方式的缺点在于，在没有任何限定的条件下，对同一个争议却提供性质截然不同的救济方式，不符合权利救济的基本原则。第二，执行回转申请为前置条件。当事人在不服执行回转申请的裁定时，才可以提起诉讼，这有利于程序适用的有序性，过滤没有异议的案件。不过，该方案增加了权利救济的程序成本，体现了较浓厚的职权主义色彩。第三，双重选择关系。当事人既可以同时提起诉讼与执行回转申请，也可以先后提起前述方式。该种途径充分保障当事人权利，但浪费司法资源。概言之，《草案》中的诉讼与执行回转申请的适用缺乏准确的界定，程序适用较为模糊，优势与不足都比较明显。
　　2.选择型构造中申请与诉讼的定位
　　一是申请的定位。《草案》第92条细化了执行回转申请的具体内容，首次规定当事人可以对法院裁定提出复议的救济路径。该条第1款新增执行回转申请的裁定作出时间，规定法院应在立案之日起30日内进行审查并作出裁定。该条第2款规定，对法院的审查裁定，当事人可以在10日内申请复议，上一级法院应在30内作出复议审查裁定。上述规定，与现行立法和司法解释一致，对申请的审查，无须通过审理、公开等对审程序，属于非讼程序的程序配套，即申请程序仍然是再执行构造下的非讼性质。
　　二是诉讼的定位。诉讼救济究竟是内置于执行回转程序构造内，抑或在构造之外，并不明确。若为前者，执行回转便有申请与诉讼两种方式；若为后者，则执行回转在本质上仍然仅存在申请程序的救济方式。从《草案》的体例来看，在《草案》第91条第1款规定两种程序后，随即在第92条、第93条仅针对申请程序作出具体规定，并没有就诉讼或者对诉讼与申请的两者适用关系予以细化。诉讼成为在形式上赋予执行回转当事人权利救济的选项，实际上，与执行回转构造并不存在联系。概言之，选择型构造的救济路径限定在申请程序，诉讼是处于程序构造外部的平行方式，这与再执行构造中诉讼的定位相同。
　　综上，选择型构造表面上为当事人提供了申请与诉讼两种选择，本质上仅将申请作为其救济途径，将诉讼排除在外。进言之，诉讼虽是执行依据被撤销或变更之后的救济方式，却不属于执行回转的内在构成。
（二）《草案》确立选择型构造的原因
　　1.对非讼程序构造的延续
　　《草案》延续了申请程序，应是两个方面的考量。一方面，执行回转申请是非讼程序，法院适用书面审查，审查期限较短，在法院作出审查裁定后，也没有上诉、再审等冗长程序。当事人能够在较短时间内实现权利，法院也能高效解决执行问题。执行回转一直以效率为重要价值，申请程序的延续能够充分实现该目标。另一方面，申请程序在我国已经施行二十多年，具有一定的实践基础，实务部门与当事人的接受度较高。若完全废弃申请程序，容易引发实践操作的不适应，也会增加程序构造被大幅修改后的试验成本。
　　另外，《草案》中的申请并不是原封不动地保留，而是补足了原先申请程序缺乏的具体规则，明确规定了申请及其复议的时限、审查主体等内容。这种做法以再执行构造中的申请为基础，程序更加明确、公正，以最大效率实现当事人的权利。
　　2.对争讼程序构造的吸收
　　《草案》中的诉讼程序与执行回转采取争讼程序构造的模式较为相似，都是为当事人的财产权益提供争讼程序救济。大体而言，执行回转争讼程序构造是将执行回转界定为实体权利，然后提供争讼程序进行救济。而根据争讼程序的不同类型，可分为一般化与特殊化两种模式。
　　一是争讼程序构造的一般化模式。一般化模式认为，根据权利救济的一般原理，只要在民法上明确执行回转的请求权基础，当权利受到侵害时，适用与权利类型对应的一般性诉讼，便足以保障当事人的合法权益。德国、我国台湾地区〔20〕采取一般化模式。德国在《德国民法典》第812条第2款规定执行回转的请求权基础，明确当获利时的法律原因消失，当事人负有返还义务；〔21〕执行回转实体权利被界定为不当得利，当生效法律文书被撤销或变更的时候，当事人可以根据该条款向法院起诉，与之对接的程序构造乃为不当得利返还诉讼，适用民事诉讼的一般规则即可。我国台湾地区的程序构造与德国大体相同。我国台湾地区“民法”第179条规定，法律原因事后消灭的返还之实体法基础为不当得利请求权，该条是执行回转的不当得利实体法基础。与德国略有不同的是，除了“民法”作出规定，“民事诉讼法”第395条第2款与第505条之1也规定了执行回转的具体规则。根据我国台湾地区“民事诉讼法”第505条之1的规定，如果原执行依据被再审程序撤销或变更，对于需要恢复的法律关系，提起不当得利返还、侵权损害赔偿声明。也即，我国台湾地区多了声明这一救济途径，当事人的声明也具有诉讼性质，法院以争讼程序应对。〔22〕综上，针对执行回转的不当得利权，一般化模式选择将该权利与其他不当得利权利类型等同对待，适用不当得利诉讼的程序构造。