内容摘要：以数据库模式保护传统知识的理念已从各国或地区的提案落实为草案，达成了国际共识。我国现行传统知识数据库存在的开放性不够和收录范围狭窄两大问题，本质在于法律应对不足。应以半开放性、积极性和保障传统知识持有者利益之数据库为目标，在传统知识立法、传统知识信息不披露制度、专利法传统知识信息披露制度、数据库建设中行政部门权责划分等方面予以完善。
关键词：传统知识；数据库；知识产权国际保护；专利法；信息披露
中图分类号：D923.7　　文献标识码：A　　文章编号：2095-3275（2022）04-0055-10
一、引言
　　数据库的数字化模式和检索手段能够有效满足传统知识的认定、保存、建档、国际交流和防止侵权之需求。其电子化特性使数据不易灭失，且具有快速查找已录入的传统知识信息、防止重复认定与重复建档之功能。在国际交流中，合作国家或地区接入端口或获得访问权限即可使用。在防止侵权方面，通过数据库可以证明相关知识产权不具备新颖性、创造性或独创性，进而证明该知识产权无效和知识来源不合法。数据库收录内容包含的时间信息和传承信息，可有效查证争议主体是否为该传统知识的适格主体，具有确权功能。国际间传统知识归属之争论亦是频繁出现，数据库中的信息即为优质的佐证材料，能有效证明出现该传统知识的先后顺序，进而确权止争，保障国家利益和国际社会之安定。基于此，国际社会和各国各地区均在研究传统知识的数据库保护问题。本文将以中国问题为落脚点，为完善我国传统知识数据库保护模式提供些许参考。
二、我国传统知识数据库现状及问题根源
（一）我国传统知识数据库现状
　　在WIPO的统计名录中，我国有两个传统知识数据库，即中国中药专利数据库（（Traditional Chinese Medicine Patents Database）和中国结合医学杂志（The Chinese Journal of Integrative Medicine）。中药专利数据库是国家知识产权局为满足专利审查的需求而建设的数据库，收录了关于我国中药学领域各个方面的信息，涵盖了自20世纪80年代以来的关于我国中医药知识的22 000多项专利和40 000多项配方［1］。《中国结合医学杂志》创刊于1995年，由国家中医药管理局主管，收录了很多中医药论文和研究报告，但其是一本期刊，并不是传统意义上的数据库。故而我国目前主要运行的传统知识数据库是中国中药专利数据库，以此为对象发现我国传统知识数据库存在以下两大问题。
　　第一，开放问题。虽然中国中药专利数据库收录了不少的中医药传统知识内容，但其开放程度有限，仅对于我国专利审查部门或是相关授权部门开放，属于保密性数据库。哪些传统知识纳入了收录范围，哪些没有纳入收录范围，纳入的传统知识是否详尽，大众无从所知。这阻碍了大众获取中医药传统知识的同时也削弱了传统知识的确权准确性，并限制了数据库自身的发展。开放程度低使我国打击他国利用我国中医药传统知识获得经济利益即“生物海盗[1]”的能力不足。
　　第二，收录范围狭窄问题。尽管中国中药专利数据库已经收录了大量的药方和专利，但太过于局限。药名、植物类型、遗传信息、治疗技艺等均未收录，完全不能涵盖中医药传统知识的范畴。且该数据库仅限于中医药范围，专一性太强，不能完全涵盖传统知识的涉猎范畴。相关研究表明，除WIPO统计之外，我国现运行的其他传统知识数据库也均在中医药领域，其他领域暂未涉猎［2］。
（二）我国问题之根源：法律规制不足
　　开放和收录两大问题从浅而论是由于我国数据库开放性态度不够、懈于收录和科技应用度不高等原因造成的，实则不然，均是由于相关的法律法规供给不足所造成的，其本质是法律问题。
　　1.开放问题的法律本质。国际上不同国家和地区对传统知识数据库的开放问题存在开放的、半开放的和保密三种态度。我国目前运行的传统知识数据库属于保密型，仅供专利审查人员使用。对于数据库的建设定位，世界知识产权组织（WIPO）知识产权与遗传资源、传统知识和民间艺术政府间委员会（简称IGC）现行《保护传统知识：条款草案》（以下简称《草案》）第5条提供了指导性意见，认为各个国家和地区可以根据自身情况以以下三种定位建设传统知识数据库：其一，以跨境合作、交换传播为主要目的建设公开透明的国家传统知识数据库；其二，仅供知识产权局为防止错误授权使用的保密性国家传统知识数据库；其三，为保护土著和当地社区传统知识，仅受益人可访问的非公开国家传统知识数据库。[2]以《草案》所述类型划分，中药专利数据库属于第二类，为防止错误授权的保密性国家数据库。本文认为，《草案》所提供的公开或保密的二元指导性意见是极端化的。公开模式是以为全人类无偿做贡献为出发点，将本国或地区的传统知识发扬光大，惠及全球。保密做法是基于两种目的：其一是为保护本国或本地区利益，避免其他国家或地区利用传统知识牟利或获得知识产权；其二是为保护传统知识持有人的权益。IGC提供的三种模式的定位思路是合理的，但极端化并不是传统知识数据库开放问题的最优解。
　　应认识到《草案》的“两种态度三种模式”是基于当下传统知识保护程度较低的情况下做出的。目前对于传统知识的保护，大部分国家和地区并没有专门法规制，也尚未达成专门的国际条约［3］。由于传统知识的法治化程度较低，只有极端的数据库模式才能推广应用。公开透明模式，成员国可以选择不制定相关法律法规任意取用，也可制定简单的取用条约规制相关权利义务。保密性态度的两种模式则更为简单，防止错误授权模式仅需在专利法规定传统知识不可授权及在数据库使用规范中规定信息披露的责任和后果，保护土著和社区传统知识的数据库在《草案》中已提到根据习惯法和既定做法即可。所以《草案》提供的范式是合理的，是基于传统知识当下保护水平提出的易操作性范式，但不是最优的，故而中国的完善目标不应在此三种模式中选择。
　　其最优解是IGC《草案》中未提到的半开放式，即公开与保密相结合的模式。半开放性传统知识数据库具有其正当性和优越性。正当性有二。其一，传统知识是持有者的私权，合法情况下可以随意处置。知识产权保护是随着社会的发展与科技的进步而产生的保护无形财产的制度。无形财产不仅仅囊括当下的文学艺术、科学技术和商业标识等，还包括以往的无形财产即传统知识。传统知识是人类在历史发展过程中存续且依然传承的无形财产［4］，融古贯今，理应划入知识产权的范畴。既然为知识产权就为私权［5］，私权在不妨碍他人权益的情况下可以由权利人任意处置，半开放的方式处理即为传统知识持有者的权利之一。其二，知识产权保护具有地域性，在不违背公约情况下，国家或地区可以变通制度。虽然现今关于知识产权的国际公约数量不少，但并不是所有国家都加入了此类条约，尚未形成统一的知识产权国际保护准则。目前形成的国际公约属于多边条约，且规定的是最低标准与对缔约国的最低待遇，许多国家的制度对此有所变通[3]。具体到传统知识数据库而言，暂且不论《草案》尚未通过，可以以半开放形式定位本国数据库建设，就条文而言，该草案第5条也并不是强制性规定，而是任意性规则，可由缔约国选择适用。半开放性传统知识数据库的优越性在于融合了保护传统知识的目的。保护传统知识的目的在于确权、传承、传播与保存。开放性数据库看似契合了保护传统知识的目的，实则不然，开放性完全丧失了激励功能。激励功能的丧失使得未确权持有者不会主动追求权利，其传承力度会大打折扣。保密性数据库则很明显地对传播功能有所阻碍。而半开放性数据库能扬长避短，保护权利的同时促进传播，且其传播力度在掌控范围之内，为最优方案。
　　半开放性模式的运行需由其配套的制度予以支撑。印度是传统知识数据库保护的国际模范，曾获WIPO赞誉，其采用的即为半开放模式。印度的半开放性数据库运行依赖《印度专利法》《印度生物多样性法》和与访问印度传统知识数据库国家间的条约。这些法律法规具有复杂性，是印度经过长期研究、论证与实践得以建立的一套完整体系。因此可以看出，开放问题的本质为法律问题，是我国相关法律法规不足以支撑采用最优的半开放性模式。
　　2.收录范围问题的法律本质。以全局视角观察，我国传统知识数据库过于局限，仅限于中医药传统知识范畴。从中国中药专利数据库本身出发，发现其收录范围也过于局限，古方收录不全，治疗技艺等未收录其中。但收录范围问题其实也不是我国的特有问题，我国面临的收录问题有国际共性原因，也有本国自身原因。
　　第一，国际共性原因即传统知识定义尚未统一。不管是我国现行的中医药传统知识数据库还是从其他国家的数据库来看，数据库的内容都集中在医药领域，包括医药植物信息、医疗技艺、古方等，并没有完全涵盖传统知识的内容。造成该现象的主要原因在于医药领域巨大的经济价值和社会价值，且医药知识与专利权密切相关。其他领域例如民歌、民俗节日等相对来说市场价值低于中医药，被他国利用后所造成的损害性不强。但造成该现象还存在一个本质原因，即传统知识的内涵不明确，国际国内对于其客体范畴尚未达到统一认识［6］。目前对于传统知识有广义与狭义的两种认识：广义认识以WIPO早期列举式阐释为代表，认为传统产生的文艺、艺术、科学等产生的知识及其发展的知识为传统知识；狭义派认为传统知识是指传统社区长期实践形成的技艺、诀窍、知识的总和［7］。两种认识均有国家或地区在使用，是阻碍WIPO促成传统知识国际保护条约的一大障碍。我国亦没有法律条文明文规定传统知识的定义，所以传统知识数据库也没有收录范围参考，收录结果自然不尽如人意。
　　第二，本国自身原因即传统知识的保护与认定规则不足。目前我国法律中对传统知识明文规定予以保护的只有《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）和《中华人民共和国中医药法》（以下简称《中医药法》），我国现阶段涉猎传统知识的保护客体有传统节日民俗、传统体育游艺、传统文学及其语言、传统书法美术、传统曲艺杂技、传统医药技艺[4]和中医药理论及技术方法[5]。客体数量虽不少，但其范畴却远不及传统知识的内涵，且若要成为《非物质文化遗产法》中的客体，还须满足非物质文化遗产的构成要件，进一步缩小了保护范畴。保护规则的不足自然导致收集范围狭窄。
　　扩展数据库收录范围除了要解决范畴狭窄问题之外，还要解决信息不全的问题。虽不要求我国数据库收录信息详尽到如菲律宾，需要记载传承人的地址、年龄、宗教信仰、职业等［8］，但《非物质文化遗产法》和《中医药法》中均规定了要认定传承人[6]，因此传承人的大致信息及传承情况应载入数据库中。然而我国在传承人认定实操中还存在着不足。以非物质文化遗产为例，在认定过程中存在着民间认定和官方认定相互交叉重叠现象［9］、认定形式单一、仅保护帮扶代表性传承人和对普通传承人保护不到位等问题［10］。这些问题导致非物质文化遗传传承人的认定不够客观、主体不够完善，造成非物质文化遗产的传承与发展记载不全、信息不足，进一步导致收录范围狭窄。
　　除了上述两大原因之外，数据库收录不足或是信息不全还与相关具体的司法问题有关。例如古文点校的著作权问题。古文点校指的是对古文进行断句，加注标点符号，改错别字和划分段落。古文点校能进一步丰富和发展传统知识，对数据库资料的通俗化和科学化亦具有重要意义。但对于古文点校的著作权问题，学界和司法界存在不同观点，甚至出现不同判的情况［11］。司法价值判断的不确定性，导致相关行业发展受阻，对传统知识的信息采集与收录亦产生消极影响。
三、传统知识数据库保护的国际共识及域外构建经验对我国的启示
（一）数据库保护传统知识的国际共识
　　世界知识产权组织（WIPO）知识产权与遗传资源、传统知识和民间艺术政府间委员会（简称IGC）是为保护WIPO成员国就获取遗传资源和惠益分享、保护传统知识、传统文化表现形式的知识产权问题而在2000年设立的机构。IGC会定期举行会议，以求达成保护遗传资源、传统知识和传统文化表现形式的一部或多部国际法律文书［12］。数据库保护传统知识是会议的议题之一，亦是数据库保护传统知识问题之参与国最多的国际谈判。故以IGC会议为线索，梳理其国际共识达成的历史进程。
　　1.提案阶段：意识初具。在IGC第一届会议（2001年4月）中欧盟代表团就提出，通过数据库为专利审查员提供传统知识信息，将其作为现有技术以免错误授权［13］。在第二届会议（2001年12月）上亚洲集团和中国代表团提交了包含数据库保护模式在内的传统知识立场文件［14］。第三届会议（2002年6月）非洲集团的提案中鼓励建立传统知识数据库，以进行防御性保护［15］。第四届会议（2002年12月）亚洲集团提交了《关于传统知识和生物遗传资源数据库和登记簿的技术方案》。第九届会议（2006年4月）日本代表团提议构建全世界专利审查员可查询的传统知识和遗传资源数据库［16］，并在第十一届会议（2007年7月）提出关于遗传资源和传统知识的“一键式数据库检索系统”［17］。在第十七届会议（2010年12月）中非洲集团提供的文件比以往态度更为坚定，建议成员国采取数据库模式保护传统知识［18］。在第二十届会议（2012年2月）上，加拿大、挪威、韩国、美国代表团提交了《关于遗传资源和相关传统知识的联合建议》，提出利用数据库防止错误授权［19］。在第二十三届会议（2013年2月）上，加拿大、日本、韩国、美国代表团提交了《关于使用数据库对遗传资源和遗传资源相关传统知识进行防御性保护的联合建议》。
　　2.草案阶段：达成一致。经过各国或地区的不断提案和IGC会议的探讨，在第二十八届会议（2014年7月）公布的该《草案》第二次修改稿（2014年3月28日版本）中数据库保护传统知识理念首次现身。该《草案》以专节形式规定传统知识数据库，在第3条第2款补充性措施中列明：各成员国（缔约方）应酌情为开发数据库提供便利与支持，建立专利局可获取的传统知识数据库以避免错误授予专利权，数据库内容应包括与传统知识有关的现有技术、书面和口头信息，且对信息应予以保密［20］。虽是第一次规定，但该版本《草案》对数据库问题规定得已十分详尽。
　　第三十四届会议（2017年6月）公布的《草案》协调人第二次修改稿（2016年12月2日版本）对数据库条款有所变更。该版本在第5条第2款列明数据库相关规范。变更内容大致有两项：第一，增设数据库建设类型条文，规定应努力开发和鼓励三种数据库，即公开可用的国家传统知识数据库、仅有知识产权局访问的用于专利审查的数据库、保护土著和当地社区传统知识的非公开性国家传统知识数据库；第二，建议成员国（缔约国）合作开发数据库，特别是针对非独家享有的传统知识［21］