内容摘要：自洗钱入罪后，自洗钱者和他洗钱者都是洗钱罪的行为主体。无论是区别认定自洗钱者和他洗钱者，还是一体认定，适用单一正犯体系都面临困境；适用二元分离体系虽然在区别认定上也有不足，但在一体认定上却为洗钱罪共同犯罪的认定提供了解释方向。二元分离体系以正犯与共犯的区分为核心，在二者区分已从形式化走向实质化的趋势下，防止实质化导致二者界限的模糊尤为关键。鉴于我国共同犯罪规定的实质化倾向，构成要件的实行情况与构成要件的实现作用有必要分离。其中，前者决定了正犯与共犯的形式区分，后者决定了主犯与从犯的实质划分。以此为认定立场，“协助”“明知”的删除，影响了洗钱罪正犯与共犯范围的同时，依不法、罪责的轻重去判断洗钱参与行为指向金融管理秩序受侵害的因果流程时也影响了主犯与从犯的划分。
关键词：自洗钱；他洗钱；洗钱罪；共同犯罪；构成要件
中图分类号：D924.11　　文献标识码：A　　文章编号：2095-3275（2022）03-0054-12
一、问题的提出
　　《〈中华人民共和国刑法〉修正案（十一）》［以下简称《刑法修正案（十一）》］于2021年3月1日起正式施行，其中备受关注的内容之一便是洗钱罪的修改。相比之前《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百九十一条的规定，此次修改的最大变化在于将自洗钱纳入洗钱罪的调整范围。诚如王新教授所说，这是《刑法修正案（十一）》对洗钱罪修订的最大“亮点”［1］，呈现出自洗钱与他洗钱的二元形态［2］。自洗钱，是行为人在实施上游犯罪后，对上游犯罪所得及其收益的来源和性质予以掩饰、隐瞒的情形[2]。
　　自洗钱入罪后，自洗钱者（上游犯罪本犯）和他洗钱者都成为洗钱罪的行为主体，势必会影响洗钱罪共同犯罪的认定，而这些影响与《刑法修正案（十一）》第十四条删除《刑法》第一百九十一条规定的“协助”和“明知”密切相关。为此，不少论者指出，《刑法修正案（十一）》删除“协助”“明知”后，自洗钱者被纳入洗钱罪的行为主体范围，自洗钱行为顺利实现了犯罪化［3］，或者说“就是为了将‘自洗钱’也包括在内”［4］。由此会引发不少有关洗钱罪的共同犯罪问题：“协助”删除后，自洗钱者和他洗钱者共同参与洗钱时的行为类型该如何把握？自洗钱者或他洗钱者在参与洗钱时的协助行为，如“协助将财产转换为现金或者金融票据的”“协助将资金汇往境外的”，应如何认定？自洗钱者和他洗钱者在实施上游犯罪时通谋，事后又共同洗钱的，该如何处罚？“明知”删除后，自洗钱者和他洗钱者共同参与洗钱时的主观心态该如何理解，是否改变洗钱罪的主观构成要件？“为掩饰、隐瞒其来源和性质”是否属于洗钱罪的目的？自洗钱者和他洗钱者共同犯罪的认定是否还应根据“明知”来判断？而且，在我国刑法规定了主犯、从犯的情况下，该如何认定“协助”“明知”删除后引发的这些问题，都值得深入的思考。
　　基于以上问题，在我国犯罪参与体系未予以明确规定的情况下，尝试选择可行的犯罪参与体系为解释进路，并根据我国《刑法》的规定，确立洗钱罪共同犯罪认定的基本立场，继而完成对“协助”“明知”删除后洗钱罪共同犯罪问题的认定。
二、理论检视：犯罪参与体系的困境与反思
　　解决洗钱罪的共同犯罪问题离不开对犯罪参与体系的探讨，理论上，犯罪参与体系有单一正犯体系和二元分离体系之分。鉴于自洗钱入罪后出现了自洗钱者和他洗钱者两类行为主体，有必要在两者的区别认定和一体认定下分别完成对犯罪参与体系的检视，以选择可行的犯罪参与体系。
（一）单一正犯体系的检视与困境
　　单一正犯体系，又称统一性正犯体系，是指所有犯罪参与者均为正犯，并规定同一法定刑，各犯罪参与者的量刑应在同一法定刑内根据各自的犯罪参与程度来确定。随着单一正犯体系的发展，其又分为形式单一正犯体系和功能单一正犯体系。在不同的单一正犯体系下是区别认定自洗钱者和他洗钱者，还是一体认定，有必要逐一检视。
　　1.区别认定下的检视与困境。一是形式单一正犯体系的适用困境。形式单一正犯体系的特点在于不区分正犯与共犯，采用某种方法共动于可罚性行为的人都视为共动者，按同一法定刑处理［5］。也即，不问参与犯罪的形式如何，只要是参与了犯罪的人，都是正犯［6］。《意大利刑法典》和德国《违反秩序法》都是适用该体系的典型法律。其中，《意大利刑法典》第110条就规定当：“多人共同参与同一犯罪时，对于他们当中的每一人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，以下各条另有规定者除外。”《违反秩序法》第9条第1款也规定，若多人参与一项违反秩序的行为，则每个人自身的行为均违反秩序。就洗钱罪的共同犯罪而言，按形式单一正犯体系理解的话，所有洗钱参与者都是正犯，不存在正犯与共犯之分。这种做法看似避免了区分所带来的繁杂与困难，实现了“单一实行人的概念追求的目标”［7］，但也会让洗钱罪共同犯罪的认定面临不少困境。其一，让洗钱罪停止形态的区分变得困难。在停止形态中，着手是预备阶段与实行阶段的分界点，而着手时点的判断依赖于正犯行为，若依形式单一正犯体系，教唆行为、帮助行为都是正犯行为，如此会影响着手时点的判断，进而让预备阶段、实行阶段的区分变得困难。举例来说，自洗钱者甲教唆他洗钱者乙利用虚拟币交易平台掩饰、隐瞒自洗钱者的受贿款，10日后正当甲将受贿款转移给乙准备非法兑换为比特币时被抓获。按形式单一正犯体系的理解，甲的教唆行为是正犯行为，教唆之日便意味着洗钱罪的“着手”，而实际上对洗钱罪法益造成直接、现实、紧迫的危险却发生在10日后。其二，会扩大洗钱罪的处罚范围。若处罚未遂的自洗钱者或他洗钱者，可能使所有洗钱参与者都会因未遂而受到处罚。上述案例，若甲、乙在教唆之日后非法兑换前被抓获的，由于二人都已“着手”实行了犯罪，只是犯罪未得逞，按洗钱罪（未遂）处罚的话，实际上就是处罚了教唆未遂行为，如此便扩大了处罚范围。二是功能单一正犯体系的适用困境。与形式单一正犯体系不同的是，功能单一正犯体系（机能单一正犯体系）在构成要件层面区分不同的行为类型，毕竟二者的本质差异就在于这种犯行形式的细分化［8］。为了限制形式单一正犯体系处罚范围的无限扩大，功能单一正犯体系“正确认识到各行为人类型的不法与罪责有必要个别化，因而朝着正确的量刑方向迈出了重要一步”［9］。从适用该体系的规范来看，功能单一正犯体系的代表性法典是《奥地利刑法典》。其中，该刑法典第12条就规定：“自己实施可罚的行为，或者通过他人实施可罚的行为，或者为可罚行为的实施给予帮助的，均为正犯。”第13条规定：“数人共同实施应受刑罚处罚的行为的，按责任的大小分别处罚。”在理论界，奥地利刑法学者奇纳普菲尔是功能单一正犯体系的积极倡导者。在他看来，正犯分为直接正犯和间接正犯，而间接正犯又细分为诱发正犯和援助正犯。其中，直接正犯是指以法定的犯罪描述方式实现构成要件的人，间接正犯是指以其他方式参与到构成要件之实现的人。不论是直接正犯，还是间接正犯，都被同等看待，即自主负责性乃单一正犯体系的“最高教义学原则”［10］，共犯从属性没有存在的余地。在洗钱罪的共同犯罪中，功能单一正犯体系的适用困境与形式单一正犯体系类似。由于直接正犯和间接正犯被同等看待，当各自给洗钱罪法益造成的侵害时间点存在不同时，基于都是正犯，必然影响着手时点的准确判断，进而影响预备阶段与实行阶段的界分，如此也就易导致洗钱罪处罚范围的扩大。若主张“实行是指符合基本构成要件的行为，这种行为的开始就是着手实行”［11］的话，即只依赖直接正犯来判断着手的话，看似解决了此疑问，实则突破了自主负责性而肯定了二元分离体系的共犯从属性，毕竟无论是形式单一正犯体系，还是功能单一正犯体系，与共犯从属性都是相互排斥的［12］，否则就不是真正意义上的单一正犯体系了。
　　2.一体认定下的检视与困境。其一，形式单一正犯体系的适用困境。根据前述，按照形式单一正犯体系的理解，所有犯罪参与者的行为类型不予区分，都是正犯。在洗钱罪的共同犯罪中，一体认定意味着不考虑行为主体是自洗钱者还是他洗钱者。进一步而言，不论是自洗钱者加功他洗钱者，如协助将上游犯罪所得转换为现金、金融票据、有价证券的，还是他洗钱者加功自洗钱者，如协助跨境转移上游犯罪所得资产的，还是在彼此加功程度难以区分的情况下，自洗钱者和他洗钱者都是洗钱罪的行为主体，都视为洗钱罪的正犯。如此一来，形式单一正犯体系的适用困境便与区别认定自洗钱者和他洗钱者的情形类似，不仅让洗钱罪的停止形态难以区分，也扩大了洗钱罪的处罚范围。其二，功能单一正犯体系的适用困境。与形式单一正犯体系相比，功能单一正犯体系虽然区分了犯罪参与者的行为类型，但由于不考虑犯罪参与者之间的关系，所以在自主负责性并未改变的情况下，独立地对每个正犯进行不法和罪责的判断［13］。在洗钱罪的共同犯罪中，适用功能单一正犯体系的困境与形式单一正犯体系无异，即前者虽然在概念、类型上区分了直接正犯与间接正犯（细分为诱发正犯、援助正犯），但在价值评价上却与后者无差别，都只承担洗钱参与者自身的责任。尽管奇纳普菲尔认为，按照功能单一正犯体系并根据《奥地利刑法典》第15条第2款的规定[3]，诱发正犯的处罚以被教唆者实施了正犯行为为前提，如此便“松动”了自主负责性，悄然向二元分离体系的共犯从属性“妥协”[4]，那么，此时就不再是单一正犯体系了。
（二）二元分离体系的检视与选择
　　二元分离体系，又称正犯、共犯分离体系或共犯体系，是近代刑法的产物［14］。该体系认为“只有正犯才对固有的不法、责任进行答责，共犯则作为对他人活动的参与来处罚”［15］。随着二元分离体系的发展，其围绕正犯与实行行为的不同关系又衍生出严格二元分离体系和修正二元分离体系。在这两类二元分离体系下，是区别认定自洗钱者和他洗钱者还是一体认定，有必要分别检视。
　　1.区别认定下的检视与困境。一是严格二元分离体系的适用困境。严格二元分离体系强调的是犯罪参与者分为正犯与共犯，其中正犯乃犯罪的核心人物，共犯则是边缘角色。换言之，正犯是犯罪的核心角色，共犯是犯罪的依附者［16］。坚守二元分离体系，应遵循共犯从属性，即共犯应从属于正犯，或者说共犯成立犯罪至少要求正犯着手实行了犯罪［17］。从规范上看，目前德日刑法典都采纳了该体系。例如，《德国刑法典》“以‘正犯与共犯’标题规定了共犯的所有形式，并以一般的要素描述之。正如第25条至第27条条文直接表明的那样，正犯与共犯并不处在同一层次”［18］。《日本刑法典》也以专章（第11章）的方式规定了共犯，其中第61条和第62条就分别规定了教唆犯与帮助犯。自洗钱入罪后，面对自洗钱者之间或者他洗钱者之间的共犯问题，适用二元分离体系通常没有问题，但对自洗钱者与他洗钱者之间的共犯问题则会面临不少困境。一方面，当自洗钱者以共犯的方式加功正犯的他洗钱者时，按照二元分离体系的理解，自洗钱者是他洗钱者的共犯，依共犯从属性，应从属于正犯的他洗钱者。也即，只有当正犯的他洗钱者着手实施掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其收益的来源和性质时，才可以处罚共犯的自洗钱者。但实际上则不然，根据《刑法》第一百九十一条的规定，自洗钱者也是洗钱罪的行为主体，共犯行为有可能成立自洗钱者的正犯行为。如甲向乙提供资金账户让其将甲的集资诈骗款转换成有价证券的，此时的甲不仅是他洗钱的共犯，也是自洗钱的正犯，即没有必要从属于乙的正犯行为而直接依照自身的行为处罚即可，由此在区别认定下适用二元分离体系就会面临窘境。另一方面，当他洗钱者以共犯的方式加功正犯的自洗钱者时，若采用二元分离体系的话，与上述情形类似。例如，在安徽首例贩毒“自洗钱”案中，程某某提供资金账户帮助贩毒者费某转移毒资［19］，程某某构成自洗钱共犯的同时也成立他洗钱的正犯。若依共犯处罚则须从属费某的行为，若依正犯处罚则应对自身的行为负责，由此区别认定的矛盾就显现了。二是修正二元分离体系的适用困境。修正二元分离体系，是在重视共犯的危险性上发展出来的，日本刑法学者高桥则夫将其称为“被修正的共犯体系”。相比传统的二元分离体系，修正二元分离体系并非严格贯彻“正犯=实行行为、共犯=非实行行为”这一核心。或如有论者所说的那样，正犯和共犯只不过是量的差异，其区别也是相对的，结果就是赋予共犯行为一种实行行为性［20］。但不论怎样，修正二元分离体系并未背离共犯从属性这一核心特征，只是缓和了共犯从属性而已［21］概言之，只要主张区分正犯与共犯，并贯彻共犯从属性的话，面对自洗钱入罪后洗钱罪的共同犯罪问题，适用修正二元分离体系也会面临困境。例如，当行为人同时是自洗钱的共犯也是他洗钱的正犯，或者既是自洗钱的正犯又是他洗钱的共犯时，基于二元分离体系的共犯从属性，就会出现作为共犯的自洗钱者（他洗钱者）从属于正犯的他洗钱者（自洗钱者）却能依据自身的洗钱行为进行处罚的窘境。
　　2.一体认定下的检视与选择。承上所述，一体认定意味着无须严格区分共同犯罪的行为主体是自洗钱者还是他洗钱者。无论是适用严格二元分离体系，还是修正二元分离体系，自洗钱者和他洗钱者一体认定的最大不同都在于正犯的范围。按照严格二元分离体系，实施实行行为的是正犯，而实施非实行行为的则是共犯。据此来说，只要弄清洗钱罪的行为主体是正犯还是共犯就可以判断了。根据前述，当自洗钱者加功他洗钱者或者他洗钱者加功自洗钱者时，是否属于自洗钱者还是他洗钱者无须考虑，只需判断哪一行为主体实施的是实行行为，然后将实施教唆或帮助行为的共犯依照共犯从属性处罚即可。相比严格二元分离体系，修正二元分离体系则打破了“正犯=实行行为、共犯=非实行行为”的严格界限，主张部分非实行行为也是正犯的观点。如间接正犯，不少论者主张，在间接正犯的场合，假他人之手实现犯罪目的的行为和自己亲自动手实施犯罪没有差别，也是正犯[5]。又如共谋共同正犯，大塚仁认为，当其在社会观念上对实行者而言处于压倒的优越地位，对实行者给予了强烈的心理约束，使其实行时，没有担当实行的共谋者就是共同正犯［22］。再如正犯后正犯，“基于自己答责地实行犯罪命令的人，不存在对其的支配。毋宁说他是通过自己的行为对各种各样的犯罪计划进行了默示的合意。因此，直接行为者与权力者应被看成共同正犯”［23］。又比如犯罪团伙的头目，韦尔策尔指出，在不出差错的情况下（基于对组织性权力机构的支配）可以跃升为其团伙实施犯罪行为的正犯［24］。
　　由上而言，面对洗钱罪共同犯罪的认定，在对自洗钱者和他洗钱者的区别认定下，无论是选择形式单一正犯体系，还是功能单一正犯体系，都面临适用的困境。适用二元分离体系虽然在区别认定下也有遗憾，但在一体认定下适用时却能弥补不足，唯一的问题在于如何厘清洗钱罪正犯与共犯的范围。
三、我国共同犯罪规定的理解：二元分离体系的解释进路
　　二元分离体系给我国洗钱罪共同犯罪的认定提供了解释方向，为了更好地厘清正犯与共犯的范围，有必要在把握正犯与共犯区分的演进趋势下基于我国《刑法》的规定，确立我国共同犯罪认定的基本立场。
（一）正犯与共犯区分的演进趋势及其启示
　　从适用二元分离体系的国家来看，德日是典型代表，而如何区分正犯与共犯，理论上有多种学说。总体来看，二者区分的演进趋势已从形式化走向了实质化。然而，实质化也有弊端，故有必要探究演进趋势的本质所在，以获得区分的启示。
　　1.演进趋势：从区分的形式化到区分的实质化。关于正犯与共犯的区分标准，早期形式客观说占据主流。该说的核心在于严格以构成要件对行为的描述为标准，即“正犯=实行行为、共犯=非实行行为”。“谁对构成要件意义上的实行行为是全部或者部分地自己着手的，是正犯人。谁对构成要件的实现只是做了准备或者支持行为的，是参与人。”［25］或者说，符合基本构成要件的实行行为人为正犯，仅对正犯的实行行为进行加功者为共犯［26］。此乃限制正犯的本意，但由于该说不主张间接正犯、共谋共同正犯、正犯后正犯、犯罪团伙的头目是正犯，所以无形中也推动了其他学说的“登场”。在后续“登场”的学说中，主观说就是不可忽视的学说之一。该说主张：“一方面将判断标准放在支配性的意志定位（故意说）上，另一方面也将针对行为结果的利益（利益说）作为判断标准。”［27］其中，故意说（也称意思说）强调的是以实现自己犯罪的意思而实施行为者为正犯，以参与他人犯罪意思而实施行为者为共犯［28］；利益说则认为，共犯对引起的结果而言，不可能具有独自的利益或目的［29］。总的来说，主观说在实践中主要由判例所支持，但不论是内部的故意说还是利益说，缺陷都很明显。毕竟以参与他人犯罪意思或者为了他人的利益实施行为的，也可能是正犯。对于故意说而言，如甲想通过支付结算的方式转移自己的集资诈骗款，但苦于没有这方面的网络技术，便请求乙通过支付结算完成集资诈骗款转移的，按照该说的原理，乙无论如何只能成立共犯，显然存疑。对于利益说而言，如乙接受甲的嘱托直接将其集资诈骗款转换为金融票据的，就此认定为共犯也明显不合理。时至今日，实质客观说和行为支配说占据了德日刑法的通说地位［30］。实质客观说，包括必要说、同时说、优势说、危险性程度说[6]、重要作用说等。其中，重要作用说在日本属于通说。该说指出，对犯罪的实现起重要作用的为正犯，反之为共犯，“对于正犯概念的明确，应综合考察诸种情事，进行实质的考察。‘重要的作用’属于规范的要素……所谓教唆犯、从犯，系指不起重要作用的狭义的共犯”［31］。行为支配说，又称犯罪事实支配理论，是德国的通说。该说的集大成者罗克辛认为，正犯是犯罪过程中的核心人物，支配导致犯罪实现的事件，共犯则是配角，对事件的影响并非决定性的［32］。具体来说，正犯又分三种情形：一是直接正犯，其正犯性标志在于“行为的支配”，即自行实施实行行为而支配犯罪事件；二是间接正犯，其正犯性标志在于“意思的支配”，即未参与实行的背后者以其优越的意思对事件进行支配［33］；三是共同正犯，其正犯性标志在于“机能的支配”，即“共同正犯的支配来自其在实施中的功能；他承担了对实现犯罪计划而言是实质性的，并且通过其实施的部分构成要件行为而使其对整个事件的支配成为可能的任务”［34］。
　　2.演进启示：立足构成要件保持形式与实质的平衡。由上可见，正犯与共犯的区分已从形式化转向实质化是基本趋势，然而，在此趋势下，可能面临两点矛盾。一点是，区分的实质化的初衷是为了解决形式化的不足，但容易模糊正犯与共犯之间的界限。故有论者指出，虽然有无可争辩的明确性优点，但此点因与法条的僵硬联系的形式主义而付出太高的代价［35］。所以实质化的出现和发展，逐渐将间接正犯、共谋共同正犯、正犯后正犯、犯罪团伙的头目纳入正犯的评价范围，早已突破“正犯=实行行为”的界限。另一点是，区分的实质化加速了定罪、量刑的一并考虑，有“滑向”单一正犯体系的危险。相比二元分离体系，单一正犯体系因无视行为类型的划分或仅作概念、类型上的区别，使得其所关注的重心转向了量刑。而二元分离体系与之不同，其首要解决的便是在定罪上完成正犯与共犯的区分。不过，随着正犯与共犯区分的实质化，不论是重要作用说，还是行为支配说，实质上都强调了正犯与共犯的不同犯罪作用，而作用大小的判断往往又是量刑上当需考虑的内容。如此一来，就易出现有论者所言的“这种将正犯类型完全沦为量刑概念的重要作用说，已经导致区分制与单一制无异”［36］