内容摘要：为网络犯罪提供帮助行为的认定，常在上游网络犯罪的共犯、帮助信息网络犯罪活动罪、下游帮助犯罪三类认定方案之间产生争议。解决争议的关键在于厘清各认定方案之间的关系，而这离不开对上游网络犯罪行为与下游帮助行为的关注。成立上游网络犯罪的共犯，意在对下游帮助行为进行依附性评价，要求上游网络犯罪者与下游帮助行为人要有意思联络；选择下游帮助犯罪所犯罪名来认定，旨在独立性评价下游帮助行为；帮助信息网络犯罪活动罪则突破了共犯帮助的范围，上游网络犯罪者与下游帮助行为人有无意思联络并非是认定的关键，只有下游帮助行为侵害了阻挡层法益的同时对背后层法益至少产生抽象危险的，才能考虑该罪，至于与上游网络犯罪的共犯发生竞合的，则按想象竞合择一重罪处理。基于此，在实务案件中分别去把握下游帮助行为人的客观行为和主观意思时，就能实现对为网络犯罪提供帮助行为的清晰认定。
关键词：网络犯罪；帮助信息；网络犯罪活动罪；洗钱罪名；双层法益
　　随着网络社会的快速发展，利用网络实施犯罪的情况也日益严重。其中，为网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持或者提供广告推广、支付结算等帮助行为，引发理论界和实务界的高度关注。尽管针对此类不法行为，我国已在《刑法》第287条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪，但在实务案件中仍面临该罪与其他罪名的认定争议。为此，有必要在评析现有认定方案的基础上，从规范违反与法益侵害的理论高度厘清各认定方案之间的关系，进而为回应实务案件的认定争议提供可行思路。
一、实务案件的认定争议
　　为网络犯罪提供帮助行为，表明的是行为人为他人的网络犯罪提供了互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持行为或者提供广告推广、支付结算等其他帮助行为的情形。从网络犯罪黑灰产业链的角度看，其是指下游帮助行为人为上游网络犯罪者的上游网络犯罪提供技术支持行为或者其他帮助行为的情形。[1]实务案件中对此情形如何认定，目前在上游网络犯罪的共犯、帮助信息网络犯罪活动罪和下游帮助犯罪之间存在争议。
（一）上游网络犯罪的共犯与帮助信息网络犯罪活动罪的认定争议
　　自《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪以来，与上游网络犯罪共犯的认定分歧在实务案件中逐渐显露出来。以李钊洋案为例（以下简称案件1）：2019年2月至3月，被告人张磊、梁文祥、邓红彬为实施网络诈骗共谋，由张磊、梁文祥出资向被告人李钊洋购买虚假彩票网站，李钊洋答应为其制作虚假彩票网站并提供了技术支持。随后张磊、邓红彬利用电脑、手机，通过高概率中奖、包赔本金等方式实施诈骗，同时约定诈骗所得金额按比例分成。其中，被害人丁某按邓红彬的要求在福彩网购买彩票时被骗29157元，被害人吴某按张磊的要求登录虚假网站福彩网购买彩票时被骗42720元，被害人陈某按张磊发布的方案购买彩票时被骗33558元，他们用此方式共骗取钱款105435元。对于张磊、梁文祥、邓红彬的行为，一审法院和二审法院没有认定的争议，但对李钊洋的行为，有不同意见。一审法院认为，李钊洋的行为构成诈骗罪。二审法院却认为，其应构成帮助信息网络犯罪活动罪。[2]两法院之所以有不同主张，理由是：一审法院认为，李钊洋明知他人实施诈骗仍为其制作虚假彩票网站并提供技术支持，不仅具有非法占有的目的，也属于共同实施犯罪的情形，应以诈骗罪的共犯论处；而二审法院则认为，李钊洋明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供虚假彩票网站，情节严重，应构成帮助信息网络犯罪活动罪。又以朱佳辉、朱克俭、梁卡案为例（以下简称案件2）：2018年12月起，被告人朱佳辉、李胜通过被告人段志刚、刘琴琴夫妇提供的虚假彩票网站各自成立诈骗团伙，即朱佳辉、朱克俭、梁卡、彭锡威、钟斌、康帅一伙和李胜、李勇、熊巨源、王志聪一伙。随后通过建立微信群，在群内按照话术模板发布虚假彩票网站链接及购彩方案，并冒充投资专家、客服等身份，诱骗微信群成员在网站注册并投资。前期为取得被害人信任，在被害人小额投资后，通过控制彩票网站的后台让被害人盈利，后发布大额度的购彩方案并限制提现，待钱款达到较大数额后，将虚假彩票网站、手机、电脑硬盘、微信等作案工具或作案平台丢弃、销毁。对于本案，争议的焦点在于刘琴琴行为的认定。一审法院认为，刘琴琴犯帮助信息网络犯罪活动罪。同级检察院的抗诉意见却认为刘琴琴构成帮助信息网络犯罪活动罪属于适用法律错误，应构成诈骗罪的共犯，上一级检察院对此也表示支持。[3]
（二）上游网络犯罪的共犯与下游帮助犯罪的认定争议
　　为网络犯罪提供帮助行为，在上游网络犯罪的共犯与下游帮助犯罪之间也存在认定争议。从实务案件来看，目前争议较多的案件表现在上游网络犯罪的共犯与下游帮助犯罪所犯的洗钱罪名之间。[4]其中，最普遍的是在上游网络犯罪的共犯和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪之间。比如，就程哲、王江案（以下简称案件3）来说：2018年6月至2019年2月，被告人程哲为了牟取非法利益，明知林某（另案处理）实施电信诈骗，仍提供被告人王江等人的微信二维码收取诈骗赃款，并通过微信、支付宝、银行卡等途径转移这些赃款共计200万元，从中获利20万元。期间，被告人程苗多次通过支付宝等途径帮助程哲转移、保管赃款共计18万元。2018年7月19日至21日，王江为了牟取非法利益，明知他人将账户用于电信诈骗，仍提供微信二维码给程哲收取诈骗赃款并帮助转移这些赃款242517.12元。其中，对于程苗的行为，检法双方意见一致，都认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而对程哲、王江行为的认定却有争议。一审法院认为，程哲、王江均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[5]而检察院抗诉认为，他们的行为定性为诈骗罪有充足的法律依据，应认定为诈骗罪的共犯。实际上，检法双方认定争议的焦点在于：一审法院认为，程哲、王江为牟取非法利益，明知是他人的诈骗赃款，既用微信二维码收取诈骗赃款又通过微信、支付宝、银行卡等途径转移，满足了《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得罪的行为特征，应以该罪评价。然而，检察院抗诉认为，他们在明知上游网络犯罪者即将实行诈骗行为后仍主动提供微信二维码用于收款，该帮助行为发生在诈骗行为之前而非之后，实际表达了加入共同犯罪的意图，事后实施了行为，也分得了赃款，所以是诈骗罪的共犯。又如，张茂坤案（以下简称案件4）：被告人张茂坤经网友介绍，来到广东省茂名市帮人用自己的身份证办理电话卡、银行卡并取钱，将银行卡交由上游网络犯罪者保管，同时听候上游网络犯罪者的安排取款。2018年10月22日至23日，来自全国各地的被害人先后接到同一伙上游网络犯罪者的电话，让其将钱款分别汇入指定的银行账户。待这些钱款转入后，又通过绑定严某的账号进行刷卡套现，再由严某的银行账户转账116800元到张茂坤的银行账户。随后，张茂坤持银行卡在当地信用社取款后交给上游网络犯罪者并从中获取好处费。对此情形，检察院指控张茂坤构成诈骗罪的共犯，而一审法院却认为其行为触犯了《刑法》第312条第1款的规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。[6]
（三）帮助信息网络犯罪活动罪与下游帮助犯罪的认定争议
　　帮助信息网络犯罪活动罪与下游帮助犯罪的认定也存在争议。其中，实务中帮助信息网络犯罪活动罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定争议最为明显。以吴嘉祥、吴高泉案为例（以下简称案件5）：2018年9月起，受吴银行的指使，被告人吴嘉祥将其名下的9张银行卡用于收转非法钱款，并按取款数额的千分之三至千分之五牟利。2019年7月起，吴嘉祥介绍被告人吴高泉、何某（另案处理）参与本案，吴高泉提供其名下7张银行卡用于收取非法钱款，并按吴嘉祥的要求，将钱款取现交给吴嘉祥或存入指定银行账户，从中赚取取款数额千分之二的报酬。经查，吴嘉祥涉案的银行卡自2018年9月起至案发时共收款5000万余元，吴高泉涉案的银行卡自2019年7月起至案发时共收款990万余元，两人非法获利分别为15万余元、2万余元。一审法院认为，吴嘉祥、吴高泉均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而检察院抗诉认为，原判定性、适用法律错误，两人应成立帮助信息网络犯罪活动罪。[7]根据案情描述，一审法院之所以认为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，理由是吴嘉祥明知是犯罪所得，单独或伙同吴高泉转移、取现，符合了掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，故得出两人构成该罪的结论。然而，检察院抗诉认为两人之所以成立帮助信息网络犯罪活动罪，在于其明知他人利用信息网络实施犯罪而提供支付结算帮助，符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪转移犯罪事后款项的特征，从而得出与一审法院不同的结论。又以王化勃、殷彩莲等案为例（以下简称案件6）：2020年4月至5月期间，被告人刘松平、王化勃、殷彩莲受汤某（已判决）等人的指使，以非法获利为目的，在江西省抚州市以提供银行账户、手机、身份证、采用现场验证等方式协助汤某等人转移诈骗资金。其中，刘松平、王化勃参与转移225587元；殷彩莲参与转移214527元。为此，一审法院认为三人的行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，而在二审抗诉中上一级检察院认为三人明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其提供支付结算帮助，情节严重，应构成帮助信息网络犯罪活动罪。[8]
二、对现有认定方案的评析
　　由上述争议可见，目前对于为网络犯罪提供帮助行为的认定，存在三种认定方案。由于这些认定方案在刑法上存在不同，因而有必要逐一评析。
（一）以上游网络犯罪的共犯认定的评析
　　以上游网络犯罪的共犯认定，表明的是下游帮助行为乃上游网络犯罪的帮助行为。换言之，下游帮助行为人乃上游网络犯罪者的共犯。准确地讲，下游帮助行为人是上游网络犯罪者的帮助犯。[9]理论上，帮助犯的实质在于并未分担实行行为，而在于帮助他人实行犯罪，以“使已经决定实行犯罪的人的实行行为变得容易”[10]。显然，下游帮助行为人提供技术支持或者其他帮助的行为，帮助了上游网络犯罪者实行犯罪，因而属于帮助犯，应以上游网络犯罪的共犯论处。为此，司法机关也出台了不少解释，支持了此观点。比如，最高人民法院（以下简称最高院）、最高人民检察院（以下简称最高检）《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第7条规定：“明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，具有下列情形之一的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员……以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。”又如，最高院、最高检、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定，明知是赌博网站，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的，或者为其提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或帮助收取赌资20万元以上的，属于开设赌场罪的共同犯罪。再如，最高院、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的，以共同犯罪论处。
　　下游帮助行为人若要构成帮助犯，按照共犯从属性原理，其帮助行为应从属正犯的实行行为，这是因为正犯是实现符合构成要件的实行行为这一过程中的中心人物。[11]换句话说，之所以以共犯认定下游帮助行为人的帮助行为，在于其行为从属上游网络犯罪者的实行行为。“共犯（教唆犯和帮助犯）是以依赖于故意之正犯的存在而存在的。”[12]只有当作为正犯的上游网络犯罪者实施了实行行为后，才可以处罚作为共犯的下游帮助行为人。“教唆行为、帮助行为不是基本构成要件的实行行为……如果没有特别的规定，则只能在具有正犯行为之后，才能够成立教唆犯与帮助犯。”[13]
　　由此看来，以上游网络犯罪的共犯来认定为网络犯罪提供帮助的行为，有适用的优势。不过，这种方案的不足也很明显：一是在上游网络犯罪者实施实行行为前，下游帮助行为人提供帮助行为的，如上游网络犯罪者在利用电信网络实行诈骗行为前，下游帮助行为人提供互联网接入或者广告推广的，便不能据此方案认定；二是在上游网络犯罪的正犯结果出现后，下游帮助行为人才提供帮助行为的，如下游帮助行为人将上游网络犯罪者利用电信网络实行诈骗行为后的犯罪所得转给他人并予以清算的，就不能以诈骗罪的共犯认定。
（二）以帮助信息网络犯罪活动罪认定的评析
　　由前述可知，以帮助信息网络犯罪活动罪认定，是自《刑法修正案（九）》施行后才出现的情形。根据《刑法》第287条之二的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。该罪的设立，在一定程度上对为网络犯罪提供帮助行为的规制起到了积极作用。诚如有论者所言，在《刑法修正案（九）》中增加本条规定，利于更准确、有效地打击各种网络犯罪帮助行为，以保障信息网络的健康发展。[14]
　　不过，有关该罪的定位，理论上有三种不同观点[15]：第一种观点认为，该罪属于帮助犯的量刑规则，即犯罪人没有被提升为正犯，仍是帮助犯，只是因为分则条文对其规定了独立的法定刑，而不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定而已；[16]第二种观点指出，该罪属于帮助犯的正犯化或说是帮助行为的正犯化，[17]也即，刑法分则条文直接将其规定为正犯行为，且设置出独立法定刑的情形；[18]第三种观点强调，该罪属于独立的犯罪，也就是说，帮助信息网络犯罪活动罪在客观实际上和刑法立法上都具有独立地位，应破除其帮助犯性质的认识，按独立犯罪认定。[19]
　　上述观点反映了帮助信息网络犯罪活动罪定位的不同侧面，针对为网络犯罪提供帮助行为，虽然有认定的优势，但也有些不足。对于第一种观点，由于帮助信息网络犯罪活动罪属于量刑规则，故其就是帮助犯。此观点的优势在于看到了下游帮助行为与上游网络犯罪的依赖关系，因而该罪的成立，应以上游网络犯罪者实行行为为前提。也如有论者所指出的，其强调了网络犯罪帮助行为固有的帮助犯性质，重视了共犯从属性对共犯成立范围的制约意义。[20]但不足在于，下游帮助行为人在上游网络犯罪者实施实行行为前或正犯结果出现后提供帮助行为的，便不能以该罪认定。对于第二种观点，其优势也在于看到了下游帮助行为与上游网络犯罪之间的关系。但遗憾的是，在难以评价为帮助犯的情况下，如下游帮助行为人对他人利用信息网络到底实施何种犯罪并不关心，而只在乎向他人提供无差别的帮助服务时，就不能以该罪认定了。对于第三种观点，值得肯定的是，其看到了下游帮助行为在网络犯罪黑灰产业链中的重要作用，尤其关注到了下游帮助行为在网络犯罪中的法益侵害性。然而，由于《刑法》第287条之二存在“为其犯罪提供……技术支持，……帮助”的表述，可见下游帮助行为与上游网络犯罪之间的关系也是当然存在的，因而适用该罪时对此关系不能忽视。
（三）以下游帮助犯罪认定的评析
　　以下游帮助犯罪认定，通常是指根据具有帮助性质的罪名来评价下游帮助行为。之所以称之为具有帮助性质的罪名，在于上游网络犯罪的相关要素已被规定在下游帮助犯罪所犯罪名的构成要件要素之中。以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪为例：根据《刑法》第285条第3款的规定，明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，成立提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。显然，非法侵入、非法控制计算机信息系统的行为已被规定在提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的构成要件行为之中了。因此，当下游帮助行为人明知上游网络犯罪者实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为时，而为其提供程序、工具，情节严重的，便可直接以该罪认定。
　　虽然依照具有帮助性质的罪名能对为网络犯罪提供帮助行为作出合理的评价，但其适用空间也是有限的。因为下游帮助犯罪所犯罪名有关构成要件要素的规定，已对上游网络犯罪相关要素的范围作出了限制。举例来说，在下游帮助犯罪所犯的洗钱罪名中，无论是洗钱罪，还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，[21]抑或是窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，在理论上都属于连累犯的情形，即在他人犯罪后明知他人的犯罪情况而以各种形式提供帮助的情形。连累犯的存在与成立是以他人犯有相关犯罪为必要条件的。[22]为此，有学者进一步将洗钱犯罪涉及的连累犯称为物的连累犯，即对本犯相关之物予以各种形式的窝藏、转移、收售或隐瞒性质、来源等而构成的犯罪。[23]而对于物的连累犯中“物”的理解，根据相关条文的规定，洗钱罪涉及的是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益；掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪涉及的是所有的犯罪所得及其产生的收益；窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪涉及的则是毒品或毒品犯罪所得的财物。由此可见，这些物的连累犯中的“物”乃犯罪所得及其产生的收益。当下游帮助行为人为网络犯罪提供支付结算帮助时，由于支付结算的对象通常是以资金形态表现出来的，所以此时的对象便是犯罪所得及其产生收益的资金（以下简称犯罪所得资金）。但是，从实务案件来看，为网络犯罪提供支付结算帮助所涉及的并不都是犯罪所得资金，还常有犯罪所用资金，如上游网络犯罪者在网络理财平台进行集资诈骗时，为了赢得被害人信任以顺利取得被害人的集资款，而提前向其支付的自有资金。这种资金虽然属于供犯罪所用的本人财物，[24]但却不属于物的连累犯中的“物”，即已超出洗钱罪名中有关犯罪所得及其产生的收益这一要素的范围，因而也就不能以下游帮助犯罪所犯的洗钱罪名来认定了。
三、现有认定方案之间关系的厘清
　　上述认定方案的存在，表明了上游网络犯罪的共犯、帮助信息网络犯罪活动罪、下游帮助犯罪之间存在关系，而这些关系如何厘清，决定了为网络犯罪提供帮助行为的有效认定。尽管认定方案有争议，但无不表明为网络犯罪提供帮助行为是犯罪行为，而犯罪行为乃违反规范的侵害法益的行为。也即，犯罪行为的刑法认定，既要考虑到规范违反性，也要关注到法益侵害性。毕竟“法益侵害说与规范违反说立足于共通的基础，将两者并用才能正确地把握违法性的实质”[25]。因此，立足规范违反和法益侵害的角度来厘清现有认定方案之间的关系就很关键。
（一）从规范违反上厘清现有认定方案之间的关系
　　规范违反，强调的是行为对行为规范的违反。[26]从规范违反上厘清各认定方案之间的关系，既要立足客观行为本身，也要关注行为人的主观意思。
　　一方面，从客观行为上厘清。通常而言，为网络犯罪提供帮助行为涉及两个行为，即上游网络犯罪行为和下游帮助行为。由于两者的介入时点不同步，故宜在考虑介入时点的基础上审视行为受不同方案评价的情况。同时，鉴于下游帮助行为是为上游网络犯罪提供了帮助，因而介入时点应立足上游网络犯罪来考虑。一般来说，有两个介入时点，即上游网络犯罪的着手时点、上游网络犯罪的既遂时点，[27]需要关注。其中，着手时点之前的阶段，称为事前阶段；着手时点之后既遂时点之前的阶段，称为事中阶段；既遂时点之后的阶段，则为事后阶段。在这些不同阶段介入的下游帮助行为，对其认定的方案往往会有不同。首先，选择上游网络犯罪的共犯来认定，是根据上游网络犯罪所犯罪名对下游帮助行为进行的依附性评价。在上游网络犯罪的事中阶段，下游帮助行为人提供帮助行为的，则为上游网络犯罪的实行提供了帮助，“使得犯罪更容易实现”[28]，因而成为上游网络犯罪的共犯。毕竟帮助正犯的，是帮助犯。这种帮助性贡献使得构成要件更容易实现、强化或保障了构成要件的实现。[29]由此看来，刑法评价的重心在于上游网络犯罪行为，下游帮助行为只不过是给上游网络犯罪行为的实行提供了帮助而已。此外，对于下游帮助行为人在上游网络犯罪的事前阶段与上游网络犯罪者有意思联络而在事中阶段提供帮助的，或者在事中阶段有意思联络而在事后阶段提供帮助的，由于涉及主观意思的讨论，故在下文详述。其次，选择下游帮助犯罪来认定，则是根据下游帮助犯罪所犯罪名对下游帮助行为进行的独立性评价。之所以如此，在于这些罪名已在刑法分则中被规定了独立的构成要件。“刑法分则的犯罪构成要件，预定的是行为人单独完成犯罪的‘单独正犯’。”[30]由此而言，提供帮助行为的下游帮助行为人是以“单独正犯”看待的，因而对其下游帮助行为进行的便是独立性评价。也即，选择下游帮助犯罪所犯罪名来认定，旨在独立判断下游帮助行为是否符合下游帮助犯罪所犯罪名的构成要件。换句话说，独立性评价下游帮助行为的范围是由下游帮助犯罪所犯罪名的构成要件决定的。以下游帮助犯罪所犯的洗钱罪名认定为例：根据洗钱罪名的规定，此时评价的下游帮助行为应处在上游网络犯罪的事后阶段，因而理论上也将其称为事后帮助行为。虽然事后帮助行为在英美法系起初被称为事后从犯，[31]曾以共同犯罪处理，但如今这种处理方式已基本被摒弃了。与此同时，其在大陆法系也有以共同犯罪认定的经历，但现今“大陆法系已经否定了事后帮助犯的概念，而将这些犯罪都规定为独立罪名”[32]。既然是独立的犯罪，刑法