内容摘要：《刑法》第17条第3款在严格限定条件的情况下对法定最低刑事责任年龄作了下调，为处理已满12周岁不满14周岁未成年人实施的严重危害案件提供了新途径。在实体上，情节恶劣需要根据案件情况进行全面评价，综合考量其犯罪的动机、目的、手段、过程、后果、犯罪中的作用、对象、案发原因、场所、时间、犯罪后表现等情况，以及其犯罪行为是否冲击社会基本价值观，挑战社会人伦底线等因素，予以判断。在程序要件上，第17条第3款中的核准追诉指的是核准启动刑事追诉程序，与经最高人民检察院核准继续追诉时效不同。“核准追诉”的实质，是由最高人民检察院决定该案的走向是作为刑事案件还是保护处分案件，其法律性质为先议制度。在具体程序上，核准追诉应当由设区的市级人民检察院受理并层报最高人民检察院审查决定。在最高人民检察院核准之前，证据收集方式应当根据案发后是否发现行为人而有所区分，对于行为人是低龄未成年人的，可以采取相应的调查和任意侦查措施，并可以根据情况采取一定的强制性管束措施。
关键词：未成年人犯罪；核准追诉；先议权；情节恶劣；证据收集
　　2020年12月26日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》由第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过。修正后的《刑法》第17条第3款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”该条款在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作了个别下调。可以说，附条件降低刑事责任年龄为处理已满12周岁不满14周岁未成年人实施的严重危害案件提供了一种途径，[1]回应了实践中低龄未成年人实施犯罪案件所引发的社会关切。[2]不过，关于如何理解《刑法》第17条第3款的规定，学界尚有不同认识。为此，有必要明确核准追诉的含义和性质，厘清其适用的实体条件和程序要件，并探究与核准决定密切相关的核准前的证据收集程序。本文拟围绕上述问题，略陈浅见，以期对相关研究有所助益。
一、核准追诉的含义和性质
　　在刑事诉讼中，追诉权的行使方式有国家追诉和私人追诉之分。其中，国家追诉是各法域国家或者地区占主导地位的追诉方式。国家追诉又分为广义和狭义两种。二者的区别在于，前者是指代表国家的专门机关依照职权主动发动刑事诉讼、侦查犯罪和起诉犯罪的各项活动；后者仅包括起诉机关向审判机关提起诉讼的活动。[3]我国采取的是广义的国家追诉原则。而实现国家追诉原则的重要方式之一即最高人民检察院核准追诉。关于最高人民检察院核准追诉，除了上述《刑法》第17条第3款规定外，其第87条第4项关于重启追诉时效也有规定，即法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20年，如果20年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。对于第87条第4项规定的“核准”，《人民检察院刑事诉讼规则》和《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》将其解释为由最高人民检察院享有的对特定案件审查决定提起公诉的权力。那么，《刑法》第17条第3款中的“核准追诉”与第87条第4项及有关司法解释规定的“核准追诉”含义是否相同，对这一问题的回答既关系到对第17条第3款“核准追诉”含义的解读，也涉及到对该核准追诉程序性质的理解。
（一）核准追诉的含义
　　按照现代汉语的字义解释，“核准”是指审核后批准。[4]那么，《刑法》第17条第3款中的“核准追诉”应当理解为“核准起诉”还是“核准按照刑事案件予以追诉”？区分两者的意义在于，若为前者，最高人民检察院在核准前，侦查机关即可依照《刑事诉讼法》的规定进行立案侦查，采取强制措施；若为后者，根据程序法定原则，最高人民检察院在核准以前就不能启动刑事程序，更不能采取《刑事诉讼法》中的强制措施。对此，有的学者认为，《刑法》第17条是关于应当负刑事责任的年龄的规定。其中，第3款中规定的“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”也并不是指核准追诉的，就一定追责，还需人民法院根据证据和事实情况等，对案件进行审理，审理后作出有罪判决的，判决生效后，行为人才负刑事责任。[5]也有学者认为，《刑法》第17条第3款的核准追诉指的是核准起诉，核准程序参照适用此前最高人民检察院于2012年8月21日发布的《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》。[6]
　　笔者认为，尽管《刑法》第17条规定了刑事责任年龄，但关于刑事责任年龄的具体规定有原则性区别，具体区分为两种类型：一种是第1款和第2款的规定，即已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。另一种是第3款规定的“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。通过条文比较便可知道，第1款和第2款规定的案件即刑事案件，不需要特别核准，而第3款规定的案件则显然不同，必须经过最高人民检察院核准追诉，其行为人才纳入已达刑事责任年龄应负刑事责任的考量，否则就完全没有必要特别规定“经最高人民检察院核准追诉的”这样的限定表述。这与《预防未成年人犯罪法》关于严重不良行为案件作为保护处分案件予以专门教育或者专门矫治教育的规定是相互衔接的。就是说，对已满12周岁不满14周岁的未成年人实施严重危害行为，原则上作为保护处分案件适用《预防未成年人犯罪法》规定的措施，只有对故意杀人、故意伤害特别危害行为经过特别核准程序的情形下才作为刑事案件。这与开始即作为刑事案件，之后从刑事程序中分流出不符合追究刑事责任条件（譬如属于正当防卫、不能辨认和控制自己行为的精神病人等）的情形的逻辑起点是完全不同的，一个是严格限制进入刑事程序，另一个是进入刑事程序后分流少数不应当进入刑事程序的案件。
　　鉴于上述，我们认为《刑法》第17条第3款中的核准追诉是指核准广义上的追诉，即核准的客体是能否进入刑事诉讼程序的案件，其法律效果是对该案件能否启动刑事追诉程序，而不仅仅是提起公诉。该条款中的核准追诉和第87条第4项及有关司法解释[7]中的核准起诉既有相同之处，也有明显区别。其相同之处体现在：第一，这两类案件都需要经由最高人民检察院核准。具体而言，根据《刑法》第17条第3款的规定，对于已满12周岁未满14周岁未成年人实施的严重危害案件，只有经最高人民检察院核准追诉的，才应当负刑事责任。而对于重启追诉时效的案件，根据《刑法》第87条第4项及相关司法解释的规定，只有经最高人民检察院核准，才可以对案件提起公诉。第二，这两类案件都以不核准为原则，以核准为例外。这体现在，法律及司法解释对这两类案件的报请核准均设置了相应的实体和程序要件，并由最高人民检察院对核准追诉的必要性进行把关，旨在严格限制程序的任意启动。[8]
　　不过，《刑法》第17条第3款规定的核准追诉与《刑法》第87条第4项的规定仍有区别：第一，经过追诉期限的案件原本是需要负刑事责任、符合追诉条件、应当予以追诉的案件，只不过是已过追诉期限，需要最高人民检察院核准确认是否重启追诉时效。《刑事诉讼法》第112条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。由此，启动刑事程序的前提是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。第16条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。显然，属于《刑事诉讼法》第16条规定情形之一的，不追究刑事责任，不应当予以追诉，当然也不应当起诉。换言之，可以追诉、起诉的，应当是需要追究刑事责任、符合追诉条件的案件。《刑法》第87条第4项的规定，为“犯罪已过追诉时效期限的”案件的继续追诉提供了途径。对于原本符合追诉条件、应当予以追诉的案件，本就应当依法立案侦查。在实践中，此类案件在案发后一般也已启动立案侦查程序，因各种原因经过追诉时效，其立案侦查原本是依法进行的。[9]而《刑法》第17条第3款限定的案件范围十分明确，即“已满12周岁不满14周岁的未成年人”实施的案件，按照我国《刑法》关于刑事责任年龄的一般规定，此类案件与原本就符合追诉条件的案件不同，是必须经过最高人民检察院核准追诉才应当负刑事责任，因而才属于符合追诉条件的案件。根据《预防未成年人犯罪法》和《刑法》规定，关于“已满12周岁不满14周岁的未成年人”实施严重危害案件，其走向无非有两种：一是没有层报最高人民检察院而直接适用《预防未成年人犯罪法》规定的措施，或者最高人民检察院不予核准追诉而适用《预防未成年人犯罪法》规定的措施；二是经报最高人民检察院核准追诉，启动刑事程序。从法律规定看，此类案件并非都必须报请最高人民检察院核准以启动刑事追诉程序，依法予以适用《预防未成年人犯罪法》规定的措施也是可以选择的一种处理方式。换言之，此类案件之所以需要最高人民检察院核准，是因为只有经核准之后才能确定是否应当负刑事责任，是否符合作为刑事案件追诉的条件，也即该案是作为刑事案件办理，还是作为保护处分案件办理。
　　第二，是否核准追诉考量的侧重点不同。对于经过追诉期限的案件，在裁量是否追诉时，首先是从国家层面判断，从国家利益、社会发展稳定的大局考虑。[10]其次是要考虑该案对社会稳定的影响，犯罪行为在当地造成的伤害、恐慌是否消除，被害方及当地群众的态度。[11]而对于已满12周岁不满14周岁的未成年人实施的严重危害案件，核准时应当首先从行为人主义角度出发，不仅要考虑犯罪行为的严重程度、所造成的危害后果以及社会影响，更要考虑该未成年人的身心状况、成长环境等因素，关注其复归社会的需求，需要全面综合考量，进行专门评估，审慎作出决定。
（二）核准追诉的性质
　　在明确了《刑法》第17条第3款核准追诉的含义后，接下来的问题便是核准追诉的性质。“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，这表明，对于“已满12周岁不满14周岁的未成年人”实施的严重危害案件除了依据《预防未成年人犯罪法》采取措施以外，其走向如何，需要最高人民检察院审查决定。换言之，我国对于实施严重危害案件的上述未成年人采保护主义，即在程序上由最高检察机关先行判断是作为刑事案件还是保护处分案件，只有在最高检察机关核准的情况下，才可以发动对未成年人的刑事追诉。在未成年人司法制度中，这种由专门机关预先予以审查，并根据涉案未成年人的罪错情况，确定其应当适用何种处理程序的制度，便是先议制度。
　　先议制度主要涉及先议权的归属问题。根据先议权行使的主体不同，有关国家和地区的做法可以分为三种模式：审判机关先议模式、检察机关先议模式和多元主体先议模式。首先，审判机关先议模式的代表国家和地区包括日本、我国台湾地区。根据日本《新少年法》的规定，“负责判断国家权力机关应否介入、干涉少年之人格成长过程或其环境一事者，乃其家庭法院之少年裁判部”。与日本相似，我国台湾地区“少年事件处理法”（下称“少事法”）也要求少年先议制度应当契合一定的标准。一是采取法官先议主义，排斥其他如检察机关等机关或检察官等人员行使先议权。二是采取保护优先主义，即原则上对罪错未成年人采取保护处分，只有涉罪未成年人的罪行特别严重才转入刑事诉讼程序。其次，检察机关先议模式的代表国家是德国。所谓检察机关先议模式是指检察官根据案件情况决定案件是否进入少年刑事诉讼程序，但德国检察机关先议模式饱受合宪性质疑。最后，多元主体先议模式的代表国家是美国，联邦和州层面的做法体现在三个方面：一是警察通过初步调查（preliminary investigation）、警局调处（stationhouse adjustment）、移送严重犯罪未成年人至少年法院立案部门，决定未成年人是否进入未成年人司法体系；二是少年法院先议。少年法院先议是指少年法院依据案件具体情况所进行的审前筛选程序；三是检察官先议。检察官先议是指部分州规定由检察官对案件筛选审查并作出将案件起诉至少年法院或刑事法院的决定。[12]
　　与域外一些国家或地区司法中以法院为中心以及较早形成了未成年人司法程序不同，我国未成年人司法程序起步较晚，相关规定散见于部门法之中，缺乏系统性，且长期以来一直依附于成年人司法程序。换言之，在我国，没有独立的未成年人司法法，未成年人案件只有法律有特别规定时才优先适用该特别规定，没有特别规定时则适用成年人司法程序，加之我国刑事诉讼为严格分明的阶段性构造的特殊性，法院处于刑事程序的后端，在实践中难以形成法院为中心的先议权制度。鉴于检察机关的宪法定位，我国《未成年人保护法》赋予检察机关对涉及未成年人的诉讼活动等进行监督，[13]同时，检察机关是可以全程参与刑事诉讼程序的机关，前承公安侦查程序后启法院审判程序，也是决定提起公诉的唯一机关。《刑法》第17条第3款之所以将核准追诉的权力赋予检察机关，除其是行使追诉权的当然主体和审前程序的法律决定机关以外，更主要的是为了发挥检察机关特别是最高检察机关的法律监督职能和统一该类案件追诉标准适用的作用。正如有学者指出，最高检核准追诉这一程序设计既有严格限制检察机关追诉低龄未成年人刑事责任的考虑，也有立法机关赋予最高检察机关统一此类案件追诉标准的意思。[14]
　　可以说，《刑法》第17条第3款之规定，构建了分流已满12周岁未满14周岁未成年人实施的严重危害案件为保护处分案件与刑事案件的审查核准机制。
二、核准追诉的实体要件
　　实体要件是规范国家刑罚权产生的依据。已满12周岁不满14周岁未成年人实施的严重危害案件，其实体要件包括年龄、罪行、犯罪结果、情节恶劣等四个方面。
　　第一，关于年龄。《刑法》第17条第3款规定核准追诉适用的对象为已满12周岁未满14周岁的未成年人。据此，未满12周岁的未成年人实施的严重危害案件，不能进入核准追诉程序；已经进入核准程序，查明系未满12周岁的未成年人的，以及是否已满12周岁存在疑问的，均不能核准追诉。[15]
　　第二，关于罪行。《刑法》第17条第3款规定“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，并没有明确“犯故意杀人、故意伤害罪”究竟是指具体的罪名还是犯罪行为。但是，该条规定在第17条第3款，位于第17条第2款之后。[16]对于第2款规定的八类案件究竟是指犯罪行为还是罪名，全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》认为：“刑法