争鸣园地




内容摘要：在刑法立法大一统模式下，行政犯规定于刑法典之中，刑法修正中不免要寻求与其他部门法之间的规范衔接。但从“立法参与主体、立法时间顺序以及立法理由说明”等多个维度来看，刑法与其他部门立法相互脱节，呈现出“分割式”立法局面；规范衔接的良好愿景实际上表现为刑法一厢情愿地“机械对接”，不仅未能在实质上产生“衔接”效果，反而引发规范用语表述不一致、立法事实不清晰及法益定位不明确等现实问题。直观来看，引入附属刑法可以有效解决上述问题，但因立法思维惯性与立法技术的制约，短期内难以付诸立法实践。目前，可通过协同立法模式克服“机械对接”困局、实现规范衔接效果，并将之作为“前附属刑法时代”的过渡性方案。具体来看，协同立法模式强调立法过程中刑法与非刑事部门法的多主体联合参与，对规范衔接所涉及的对象问题以及立法理由进行充分说明。与此同时，还应当改变“刑法不能频繁修改”的固有观念，将当前“积攒式”修法模式调整为“零散式”修法模式，伴随着相关非刑事部门法的制定或修改一并完成刑法修正中的规范衔接立法。
关键词：刑法修正；规范衔接；机械对接；协同立法；附属刑法
中图分类号：DF61　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2022）02-0113-15
DOI：10.15984/j.cnki.1005-9512.2022.02.006
一、问题的提出
　　2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（2021年3月1日施行，以下简称：《修十一》），对刑法作出了较大规模的修改补充。值得注意的是，自2020年6月28日、10月17日《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）》与《中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案二审稿）》提请审议，到《修十一》最终出台，“衔接”成为此次修法过程中的关键词。立法机关充分认识到，“近年来，随着生物安全法、野生动物保护法、传染病防治法、预防未成年人犯罪法、药品管理法、证券法、英雄烈士保护法等的制定修改，要求刑法作出相应调整，加强法律衔接，以增强法律规范的系统性、完整性、协同性，形成法律体系整体合力”。〔1〕“与《民法典》等近十部其他部门法相协调以维护法秩序统一，成为《刑法修正案（十一）》立法考量的重要因素”。〔2〕
　　具体来看，《修十一》在规范衔接方面的努力主要体现在如下方面：为强化药品安全，与《中华人民共和国药品管理法》（以下简称：《药品管理法》）等法律相衔接，《修十一》将一些此前以假药论的情形以及违反药品生产质量管理规范的行为又另行规定为犯罪；为进一步防范化解金融风险，与新修订后的《中华人民共和国证券法》等法律相衔接，《修十一》对刑法中证券犯罪的相关条文作出了补充完善；为保护公共卫生安全，总结新冠肺炎疫情防控经验，与《中华人民共和国传染病防治法》《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国生物安全法》（以下简称：《生物安全法》）等法律相衔接，《修十一》将“拒绝执行人民政府依法提出的预防控制措施的行为”“非法出售、运输疫区被污染物品行为”“以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售除珍贵、濒危野生动物以外的陆生野生动物的行为”“非法从事人体基因编辑、克隆胚胎行为”“严重危害国家人类遗传资源安全行为”以及“非法处置外来入侵物种行为”规定为犯罪；为维护社会主义核心价值观，与《中华人民共和国英雄烈士保护法》（以下简称：《英雄烈士保护法》）相衔接，《修十一》将“侮辱、诽谤英雄烈士的行为”规定为犯罪；为维护体育竞赛公平竞争，与《中华人民共和国体育法》以及《反兴奋剂条例》等法律法规相衔接，《修十一》将“组织、强迫以及引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂的行为”规定为犯罪。〔3〕简言之，《修十一》注重完善安全生产、食品药品、金融秩序、企业产权、公共卫生保障以及教育体育等领域的罪刑规范，积极寻求与其他部门法之间的规范衔接。从积极层面来讲，规范衔接的立法需求为刑法修正提供了重要的立法线索；从消极层面来看，规范衔接成为刑法修正中的“负担”，在其他部门法制定或修改之后刑法立法不得不及时跟进。
　　应当看到，刑法修正过程中积极的规范衔接追求或者说不得不承受的规范衔接“负担”，根源于我国特有的刑法立法模式。自1997年刑法系统修订后（以下简称：“97刑法”），除了立法机关在1998年颁布了唯一一部现行有效的单行刑法——即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》，刑法修改完善都是以修正案的形式实现的。在修正案成为刑法修改中主导性的、甚至是唯一模式背景下，我国呈现出明显的刑法立法大一统趋势。〔4〕不可否认，这种大一统立法模式有助于克服刑法规范体系混乱的困境，维护了刑法的稳定性，〔5〕具有积极意义。然而，在法定犯时代已经到来之际，刑法修改完善多是集中在经济犯罪与社会管理制度犯罪方面；〔6〕在经济社会管理领域部门立法日渐细化的局面下，“整齐划一”的刑法不可避免地要去回应与各种非刑事部门法之间的规范衔接“挑战”。一段时间以来，立法机关一直将实现刑法与其他部门法之间的规范衔接作为衡量立法效果的标尺。但从立法实践来看，并不能简单地认为，某一部门法中设置了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款，而刑法也选择将该部门法所涉及的某种违法行为在立法上予以犯罪化，就真正实现了规范之间的“衔接”效果。从立法技术层面来讲，只有科学地建构规范衔接的立法实践模式，才能为规范衔接的立法愿景创造必要条件。对此，学界的研讨并不充分。
　　不可否认，学者们已经认识到大一统立法模式下刑法与其他部门法之间“分割式”立法所存在的结构性问题。如有学者指出，“刑事立法单轨制不可避免地使刑法规范与其依托的相关法律形成毛与皮相分离的现象，极有可能会出现与相关法律、行政法规之间内容上的不协调、处罚上的不衔接等问题”；〔7〕也有观点认为，“将大量行政犯罪、经济犯罪规定在刑法典中，有损法律之间的协调统一性，会导致法律之间的矛盾与冲突”；〔8〕此外，还有学者强调，“只采用刑法典、放弃附属刑法，人为割裂了刑法与其他法律之间的联系，容易造成刑法典规范与其他法律规范不衔接的问题”。〔9〕同时，针对大一统立法模式下存在的上述问题，很多学者“倡导刑法立法多元化”，并主张“通过引入实质意义上的附属刑法来回应规范衔接问题”。〔10〕
　　对于以上观点，笔者也充分赞同。当然，我们还需要看到，上述研究在建构起“问题—对策”这一基本思考进路的同时，忽略了一些深层次问题。首先，在问题分析方面，既有研究所关注到的是司法实践过程中所暴露出的刑法与前置法之间的“不协调、不衔接”问题，但未能充分拓展研究视野，尚未将规范衔接立法实践中的“过程性”问题纳入研究中。由此引申出的问题便是，现有研究并未能对刑法修正中规范衔接立法的实践操作方式作出有效提炼，因而关于现有规范衔接立法模式的弊端分析也缺乏理论深度。其次，从对策可行性角度来看，引入实质意义的附属刑法在短期内难以付诸立法实践，在附属刑法这一理想方案与规范衔接的现实问题之间，仍然存在着“理想与现实”的差距。因此，立足当下的可行性分析，寻求一种将规范衔接立法的实践弊端控制在最小范围内的过渡性方案，或许是更为现实的选择。更为重要的是，这种过渡性方案的提出也将有助于立法机关充分认知附属刑法的现实意义，并为将来引入实质意义上的附属刑法积累宝贵经验。
二、刑法修正中规范衔接立法实践的模式考察
　　伴随着依法治国的深入推进，我国法律体系日趋完善。立法机关颁布的法律越多，协调衔接好刑法和其他非刑事部门法之间关系的必要性也就越突出。不过，对于“衔接”的内涵，立法层面却呈现“形式化”的理解倾向。从立法机关以及相关立法参与人对《修十一》的说明与解读来看，〔11〕刑法及时关注其他非刑事部门法的立法动向，通过立法上增设罪名或修改条文将相关法律中的某种违法行为予以犯罪化，似乎就可以实现规范衔接。反之，如果刑法立法未能及时对新近的非刑事部门立法动向作出回应，那么在“规范衔接”上可能就有所欠缺。当前的规范衔接立法实践仅是强调形式上的规范衔接——实现刑法与其他非刑事部门法之间的相互照应，未必能在实质上产生“衔接”的效果。在笔者看来，刑法修正过程中，我们虽然积极追求规范衔接效果，但由于刑法与其他部门法在立法实践中完全脱节，呈现出“分割式”立法模式。刑法与其他非刑事部门法之间仅仅是“机械对接”，难以保证真正意义上的“衔接”效果。
　　首先，从立法参与主体层面来看，虽然规范衔接属于刑法与其他部门法之间的“交叉”领域，但立法参与主体却未能体现出“交叉”特征。在刑法修正过程中，全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会（以下简称：“全国人大常委会法工委”）刑法室是推动刑法修正案的“草案制定”“征求意见”“审议”的主导部门。而在多数非刑事部门法的制定、修改过程中，往往涉及作为牵头机关的国务院部委和立法草案审议过程中全国人大常委会法工委某处室，前者推动“草案制定”与“征求意见”，后者推进“立法审议”工作。值得注意的是，刑法修正案的起草与审议过程中，即使出现了刑法与其他部门法之间的规范衔接需求，作为对该部门法涉及领域极具发言权的国务院部委与全国人大常委会法工委处室均未能实质地参与到刑法修正过程中，将规范衔接的立法任务完全交给刑法立法，呈现出立法参与主体“脱节”现象。
　　其次，从立法时间顺序层面来看，刑法修正与其他部门法的制定或修改几乎都不是同步的，甚至可能出现刑法立法冲在前面的“倒置”现象。当前，我国刑法修正所采取的是集中立法模式，也即将数个刑法立法问题积攒到一起，进行统一讨论、集中立法。换言之，除了个别的刑法修正案——如《刑法修正案（十）》，立法机关通常要对刑法中的数个甚至数十个条文进行修改补充。这种“积攒式”立法模式自然有控制修法频率、保持刑法稳定性的考虑，但是，将数个不同领域的刑法立法问题积攒到一起纳入同一刑法修正案，必然导致刑法与相关领域部门法之间在立法时间上的错位；在“积攒式”修法模式下，刑法与其他部门法的立法过程无法同步开展。
　　最后，从立法理由说明层面来看，无论是刑法立法还是其他部门立法，双方均未能对规范衔接指向的对象问题以及实现犯罪化所要保护的法益作出充分说明。一方面，刑法修正案颁布之时，立法机关并不会对“空白罪状”涉及的关联性条文或前置法的具体内容作出说明，而往往只是强调立法是为了实现规范衔接；另一方面，其他部门法立法过程中也未能对有待刑法犯罪化的对象问题提前加以说明，是否有规范衔接的必要性只能任由刑法立法去“猜测”。简言之，由于立法过程中缺乏必要的立法理由说明，对于为什么要规范衔接以及刑法与哪一条文相衔接都没法做出清楚回答，规范衔接所涉及的内容最终演变成为一个模糊地带，只能交由司法机关在实践中去逐步摸索。
　　应当看到，在现有“分割式”立法局面下，我国刑法立法中所谓的“规范衔接”实际上只是一种由刑法立法单方推进的、机械化的“条文对接”。如果我们无法确立起一种可供立法实践操作的规范衔接模式，这种立法上的机械对接不仅无法实现衔接的效果，还会引发诸多弊端。
三、“分割式”立法局面下规范衔接立法的现实困境
　　虽然我们在刑法修正过程中表达出寻求规范衔接的积极意愿，但从立法实践情况来看，刑法与其他部门法在立法参与主体、立法时间顺位以及立法理由说明等方面均未科学协同，不仅难以实现“衔接”的效果，更会引发“规范用语表述不一致”等显而易见的弊端。一些关键的概念或法律术语在刑法与其他部门法中的表述可能不一致，内涵与外延存在差别，法律理解上也可能存在误差，造成法律适用上的负担。更为重要的是，将特定行为犯罪化或引发构成要件修改的“立法事实”是否真实存在，立法所要保护的法益究竟是什么？这些规范衔接中的重要问题都被淹没在机械对接的表象之中，最终在刑事司法实践中暴露出诸多弊端。
（一）立法事实不清晰
　　理论上来讲，立法事实是指能为立法目的及其实现手段的合理性提供支持的社会、经济或文化方面的一般事实。〔12〕立法事实的发现与论证，贯穿于从起草法律到法律草案被立法机关表决通过的整个阶段。在功能上，立法事实经由公共领域汇聚转化为立法需求、凝聚成立法共识，由此提炼整合立法议题，决定是否启动立法。〔13〕目前，我国规范衔接立法实践表现出“分割式”立法局面，难以清晰地呈现出“立法事实”，直接影响到刑法立法的科学性。
　　在寻求规范衔接的刑法立法过程中，立法者未能对将某一行为犯罪化所依据的“立法事实”作出明确说明。同时，其他部门立法过程中，立法者也没有对需要由刑法予以犯罪化的特定不法类型予以说明，因而也就难以表明“立法事实”的客观存在。事实上，近年来我国颁布的非刑事部门法中几乎无一例外地规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款。但由于该条款没有设置实质意义上的罪刑规范，无法直接适用于刑事司法实践——相关行为是否构成犯罪仍然取决于刑法的规定，因而不属于真正的附属刑法。〔14〕不过，对此条款是否表明立法事实的客观存在并具有指引刑法立法的“约束”作用，学界存在不同理解。一种观点强调，非刑事部门法中规定该条款，已经表明该法中的某一不法行为具备了需要依靠刑法予以规制的社会危害性。〔15〕另一种观点强调，非刑事部门法中规定该条款，主要是出于威慑力考虑，这种条款并不能决定刑法是否应当将某一不法行为犯罪化。〔16〕值得思考的问题是，如果说“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款表明立法事实的存在，那么，立法事实究竟为何、具体指向哪一不法行为？对此，非刑事部门立法过程中没有作出任何明确说明。易言之，规定做出来，立法者并不清楚用以惩罚什么行为，加入该条款只是为了提示刑法做出与此对应的规范，但并不能说明某一违法行为具有犯罪化的必要性。〔17〕同时，通过规范衔接所要实现的具体的刑法立法诉求是什么？对此，刑法立法过程中也并不清楚。应当看到，由于“构成犯罪的，依法追究刑事责任”条款并不能表明立法事实的真实存在，既没有明确其所指向的具体问题，也没有说明应将本法中哪一违法行为升格为刑事犯罪。当前刑法修正过程中所表现出的规范衔接意愿，实际上只不过是一厢情愿，刑法立法中所追求的规范衔接，只是在不清楚立法事实情况下的“猜测式”立法。
　　本质而言，“分割式”立法局面下，刑法立法与其他部门立法似乎均将阐述“立法事实”的任务交给了对方，实际上是一种不负责任的“推卸”。在立法事实是否存在、是否真实以及应当如何对相关事实作出立法选择等问题都没有被充分讨论的情况下，积极展开以规范衔接为目标的立法实践，显然难以真正的“衔接”。反之，由于立法事实着眼于立法意图合理性的探究以及立法手段与立法目的之关联的证成，〔18〕立法事实的不清晰必然会违背科学立法的根本目标，导致规范衔接的意愿沦为空谈。
（二）法益定位不明确
　　在“分割式”立法模式下，寻求规范衔接的立法实践还会暴露出法益定位不明确的困境。无论是从直观的立法批判层面来讲，还是将司法层面上约束刑法适用的解释论层面而言，“分割式”立法模式下涉及规范衔接的罪名所要保护的法益都无法被准确把握；对于是否存在值得保护的法益以及应保护法益的内涵究竟是什么，立法过程中缺乏清醒认知，法益的立法批判机能难以落实。〔19〕由此将会导致刑法介入社会生活的泛化，危及刑事法治的根基。
　　首先，为了避免不当扩大刑法规制的行为类型，刑法立法过程需要接受法益批判。从犯罪化立法必要性论证层面来讲，在“分割式”立法模式下，正是由于无法明晰立法事实的客观存在，法益的立法批判机能在刑法立法过程难以发挥，刑法立法的规范目的无从落实。同时，由于非刑事部门法立法过程中并未针对某一对象问题表达出明确的刑法立法诉求，刑法立法中所寻求的规范衔接无法满足法益保护必要性与紧迫性的立法批判要求。基于刑法的二次规范地位与保障法机能，为实现规范衔接而将特定违法行为犯罪化所要保护的法益，应当与其所对应的部门法规范目的之间呈现出明确的关联。申言之，在寻求与其他部门法规范衔接的过程中，刑法立法应评估该部门法中特定违法行为所侵害的对象是否有必要上升到刑法层面的法益，进而论证将该行为犯罪化或调整构成要件的正当性。然而，在“分割式”立法局面下，规范衔接所指向的规制对象无法被明确，难以在其他部门法的规范目的与刑法保护法益之间建立起准确关联，法益的立法批判机能将形同虚设。
　　其次，立法上缺乏明确的法益定位又将导致法益在解释论层面的约束机能难以充分发挥，无法以法益作为确定刑法处罚范围的价值判断标准。〔20〕寻求与其他部门法规范衔接的立法过程中往往会产生大量“空白罪状”，刑法适用必然需要援引或参照其他部门法来界定某些基本术语或理解规范条文，由于“分割式”立法过程中缺乏必要地沟通，罪名所要保护的法益以及对“空白罪状”的解释坐标在立法阶段都无法明确，法益在解释论层面的机能大打折扣，刑事司法实践极易出现对其他部门法的形式盲从，最终导致刑法适用上的实质偏差。当然，为克服上述规范不协调的实践困境，学者依托法秩序统一性说的相对违法性论立场，阐释了刑法与其他部门法之间存在的规范目的差异，〔21〕对某一基本术语或规范条文的解释不应简单照搬前置法。但不可否认的是，正是由于“分割式”立法过程中刑法与其他部门法之间只是“机械对接”，无法在实质意义上将其他部门法的规范目的转化为刑法罪名背后的法益。即便是基于“相对违法性论”立场形成了教义学应对方案，也必然要增加法律适用的难度与司法负担，并且无法彻底规避刑法被机械适用的风险，难以有效避免裁判结果的偏差。
（三）《修十一》规范衔接立法的问题反思
　　在“分割式”立法局面下，规范衔接立法不可避免地存在立法事实不清晰与法益定位不明确的现实困境。作为前置法的非刑事部门法是否需要刑法立法跟进、何种违法行为需要刑法立法跟进、适用现有的刑法规范是否已经可以对相关违法行为进行规制以及刑法的规范衔接所针对的究竟是前置法中的何种不法行为，这些关键问题在规范衔接立法过程中均没有得以回应。事实上，《修十一》中的规范衔接立法，存在着立法事实不清晰或法益定位不明确等现实问题，具体梳理如下。