经济刑法



内容摘要：分析229份涉走私未遂案件的裁判文书发现，走私犯罪既未遂的认定标准很不统一，判决难点问题集中，相互矛盾明显。犯罪的本质在于侵害法益，大多数故意犯罪都存在一定的行为过程，犯罪的本质也应贯彻于犯罪认定的整个过程之中。作为犯罪过程中的停止形态，既未遂的判断，也可通过法益侵害程度来考察。走私类犯罪侵犯的主要法益是国家外贸管制和海关监管制度，根据走私的形式不同，法益侵害程度的标准可以区分和细化，进而区别认定它们的既未遂形态。
关键词：走私犯罪；既遂；未遂；法益侵害程度
中图分类号：DF623　　文献标识码：A　　文章编号：1005-9512（2022）01-0080-15
　　有数据表明，自2015年起，在每年公安的刑事立案数量中走私犯罪呈现明显上升趋势，如2017年立案数甚至超过2015年的40%。〔1〕同时，随着法学研究的精细化，在审理走私案件时，一些理论争议如既未遂的区分标准等问题越来越突出。尽管2002年最高人民法院、最高人民检察院、海关总署曾出台《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称：2002年《意见》），2014年两高也发布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：2014年《解释》），对走私犯罪既未遂的问题作了部分规定，但囿于走私案件类型的复杂性，司法实践中对各类走私行为既未遂认定存在明显的地区差异和时间差别。因此，有必要对近年来我国走私犯罪的裁判情况进行梳理，总结审判规律，发掘裁量矛盾，依据刑法理论，提出一套相对科学、完善的走私犯罪既未遂形态的界定标准。
一、我国走私案件未遂判决的现状
　　截至2021年5月24日，笔者以“走私”“犯罪未遂”为条件检索裁判文书网，得出裁判文书共计5968篇（最早的为2008年），占全部走私类裁判文书（244813）的2.44%。
　　但是，其中绝大部分案由为“走私、贩卖、运输、制造毒品”，而这一类犯罪（选择性罪名）实践中又以贩卖毒品罪为主，即裁判文书网中绝大部分“走私未遂”的判决实际为贩卖毒品未遂的判决。剔除此类及其他类似无效判决后，〔2〕筛选出全部“辩护意见认为属于走私未遂”的判决共229份〔3〕，整理其中法院判决未遂的情况，以分析司法机关在走私犯罪未遂方面的认定标准，具体如下。
（一）走私未遂裁判的总体情况
　　在全部229份裁判文书样本中，走私毒品类犯罪为81起，占比35.4%；走私普通货物、物品犯罪为47起，占比20.5%；走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪为32起，占比14.0%；走私废物犯罪为23起，占比10.0%；走私国家禁止进出口的货物、物品犯罪为22起，占比9.6%；走私贵重金属犯罪为13起，占比5.7%；走私武器、弹药犯罪为9起，占比4.0%；走私淫秽物品犯罪为2起，占比0.9%（见图1）。
　　最终，各地法院认定为走私既遂图2的涉为走私1未42遂判起决中，认的各定罪占为比走私未遂的为87起，未遂的认定率为38.0%。其中，由于走私淫秽物品罪的样本量过小，故其50%的未遂认定率参考意义不大。除此以外，其他各走私类型中未遂认定率最高的为走私普通货物罪（44.7%，21/47），此后未遂认定率从高到低分别是走私毒品罪（44.4%，36/81）、走私国家禁止进出口的货物、物品罪（40.9%，9/22）、走私珍贵动物、动物制品罪（31.3%，10/32）、走私废物罪（30.4%，7/23）、走私贵重金属罪（15.4%，2/13）、走私武器、弹药罪（11.1%，1/9）（见图2）。


　　从裁判时间上看，目前上网文书中第一例走私未遂的案件为2009年的“徐克走私、贩卖、运输、制造毒品案。”〔4〕此后至2013年间未遂认定均较少。随着2014年“两高”和海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的出台，走私犯罪既未遂的认定有了较为明晰的标准，此后的一年（2015年）走私未遂判决开始显著增加，但在2016年又回归稳定。随着近年来刑法谦抑精神的认同和刑罚适用轻缓化趋势的再提倡，我国司法机关对犯罪未遂的认定也更加积极，作为经济犯罪的走私未遂的认定数量也从2018年开始迎来高峰〔5〕（见图3）。

　　从走私的行为类型上看，87起走私未遂的案件全部由通关走私、绕关走私和间接走私三种形式构成。〔6〕即行为人主要采取的是伪报、藏匿、蒙混和闯关，或使用私人船舶、车辆等绕过海关设关地，或直接向走私人非法收购国家禁止进口物品这三种行为方式。其中，通关走私数量最多，为51起，占比58.6%；其次为绕关走私，为31起，占比35.6%；间接走私仅5起，占比5.8%。值得一提的是，这三种走私行为类型又分别是由不同的罪名构成。例如，51起通关走私未遂中，有29起均为走私毒品案件；〔7〕31起绕关走私未遂中，有近半数（15起）均为走私普通货物、物品案件；〔8〕5起间接走私未遂中，绝大部分（4起）属于走私珍贵动物制品案件。〔9〕这主要是因为，毒品体积较小，容易藏匿于体内或其他物品之中以逃避海关查验，故行为人较多选取通关的方式。而普通货物、物品通常为服装、原材料、冷冻食品或其他大宗货物，体积较大、数量较多，故行为人更青睐绕关走私的方式。最后，象牙、犀牛角、虎皮等珍贵动物制品的需求者一般为具有一定经济实力或特殊癖好的企业管理者，他们自己不会参与走私，而是向其他走私人直接购买此类动物制品，从而成为了间接走私的主体（见表1）。

（二）法院认定走私未遂的主要原因
　　我国《刑法》第23条第一款明确规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”但具体到司法实践中，如何统一认定既未遂形态始终是个难题。
　　就走私犯罪而言，2014年《解释》曾对走私犯罪既未遂问题作出规定，但其是从“负面清单”即哪几种情况为既遂的角度来尝试划分既未遂的界限，如2014年《解释》第23条规定：“实施走私犯罪，具有下列情形之一的，应当认定为犯罪既遂：（一）在海关监管现场被查获的；（二）以虚假申报方式走私，申报行为实施完毕的；（三）以保税货物或者特定减税、免税进口的货物、物品为对象走私，在境内销售的，或者申请核销行为实施完毕的。”换言之，如果未在海关监管现场查获、虚假申报行为未实施完毕、减免税货物核销行为未实施完毕的，就应当以走私未遂论处。但从司法裁判的现状来看，各地法院对走私犯罪未遂的认定标准并不统一，甚至相互矛盾，大体可涵盖以下几类。
　　一是以藏匿等手段入境，接受海关检验时被当场查获，主要发生在各类通关走私案件中。〔10〕二是在走私过程中交通工具出现故障导致出入境失败，主要发生在各类绕关走私案件中。〔11〕三是在走私物分批入境时，后续部分货物尚未入境，主要发生在各类通关走私案件中。〔12〕四是走私物尚未进（出）入我国国境时即被缉私人员（或他国海警）查获，主要发生在各类绕关走私案件中。〔13〕五是以邮寄等形式走私时，包裹在邮寄途中丢失或被快递人员发现，主要发生在以毒品为对象的通关走私案件中。〔14〕六是在向其他走私人购买走私物时，因其他走私人被抓获而未购买成功，主要发生在以象牙、犀牛角等珍贵动物制品为对象的间接走私案件中。〔15〕七是在走私出境前装载货物或仓储时被警方查获，主要发生在各类绕关走私案件中。〔16〕八是在入境申报时，部分走私物还未进行申报并未入境，主要发生在各类通关走私案件中。〔17〕这些案件在适用上述解释时，亟待统一适用标准。
（三）走私犯罪未遂判决的具体矛盾与认定难点
　　首先，走私物在海关监管现场被查获的，认定未遂与既遂结果不一。尽管2014年《解释》明确规定在海关监管现场被查获的应当认定为犯罪既遂，但2014年后仍有部分判决无视该司法解释的存在，仅根据我国《刑法》第23条，认为被海关查获属于“意志以外的原因未得逞”，从而认定为未遂。例如，在前述许荣国走私珍贵动物制品案中，法院认为，许荣国已经着手实行销售珍贵动物制品的行为，由于意志以外的原因而未得逞（海关现场查获——笔者注，结合判决书前文得出），根据我国《刑法》第23条，应认定为犯罪未遂。另有大部分判决援引了2014年《解释》，将该类行为认定为既遂。如在刘晓昀走私珍贵动物制品案中，法院指出，依据《解释》第23条第1项之规定，“实施走私犯罪，在海关监管现场被查获的，应认定为犯罪既遂；本案被告人刘晓昀2018年3月11日走私的鲸牙被海关现场查获，应认定为犯罪既遂。”〔18〕
　　其次，在以虚假申报为形式的走私行为中，申报行为完成后被海关查获的，认定既遂与未遂也不一致。根据2014年《解释》，申报行为实施完毕的应当认定为既遂。换言之，只有未进行申报或申报行为未完成的才构成未遂。例如，在颜海晓走私废物案中，〔19〕颜海晓得知前两批货物被海关查获后，其第三批货物到达南沙港码头进入海关监管区但未申报进口，法院即认为“颜海晓因意志以外的原因未能将第三批货物申报入境，是犯罪未遂”。但在文一东走私废物案中，〔20〕文一东以伪报品名的方式走私进口牛皮边角料，准备了核销单等所有报关材料，并向威海海关进行了申报进境，后在检验过程中被查获，法院仍将文一东的走私行为认定为走私未遂。
　　再次，在间接走私中，走私物入境后被海关查获的，购买者既未遂的认定不一致。这类案件中，由于其他上游走私人已经携带走私物入境，故其被查获后显然应认定为既遂。但是，购买者并未实际接收到走私物，其应认定既遂还是未遂存在争议。如在陈泽斌走私珍贵动物、珍贵动物制品案〔21〕中，陈泽斌通过微信向他人订购从越南走私入境的象牙制品，他人通过快递发货给陈泽斌途中被查获，法院仍将陈泽斌认定为犯罪既遂。相反，在李道宇走私珍贵动物、珍贵动物制品案〔22〕中，针对同样的行为，法院则认为“李道宇案发当天携带赃款准备向走私分子直接购买走私的象牙，其行为应按走私论，构成走私珍贵动物制品罪。因自己意志以外的原因而未得逞（卖家被抓获——笔者注），属于犯罪未遂。”
　　此外，在走私共同犯罪中，共犯的既未遂认定存在差异。我国《刑法》第156条规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”在共同走私中，对于部分共犯的停止形态问题是否会直接影响其他共犯，实践中做法不一。根据理论通说，当具体实施走私行为者犯罪既遂时，其他共犯一般也应认定既遂；〔23〕当具体实施走私行为者犯罪未遂时，其他共犯一般也以未遂论处。〔24〕但是实践中，具体实施走私行为的犯罪人被查获后认定既遂，其他负责联络、资金管理的共犯认定未遂的案例也不在少数。〔25〕
　　出现这些矛盾和问题的原因，表面上看是对法律规范和司法解释本身存在认识偏差，而实际上则要归咎于既未遂的判断在法理上缺乏一个统一的标准，加上走私犯罪的复杂多样性，其既未遂的认定争议更大，亟待提出一套科学、实用的理论标准，以指导司法实践。
二、从法益侵害的本质探索走私犯罪的既未遂标准
　　犯罪的本质是侵害法益（或对法益产生危险），而犯罪的本质也应该贯彻于犯罪认定的整个过程之中。作为犯罪过程中的停止形态，既未遂的判断，也应回归到对犯罪本质特征的考察中来。
（一）法益侵害与犯罪既未遂的关系
　　法益这一概念起源于比恩鲍姆（Birnbaum）的财（益）侵害说。比恩鲍姆认为，抽象的权利本身不可能受到侵害或减损，受到侵害的只能是权利的内容或者说对象或客体，即“法律上归属于我们的财（益）”。犯罪行为正是因为侵犯了他人的“财（益）”而应当受到相应的刑事处罚。〔26〕后来，法益在德国经历了形式法益说和实质法益说的嬗变，形式法益说以宾丁（Binding）为代表，其认为法益的定义全部基于刑法本身而来，法益是刑法行为规范被遵守的一种状态。实质法益说以李斯特（Liszt）为代表，其认为法益实质上是国家共同体的生活条件以及生活在其中的个人的生活条件，不是法秩序产生法益，而是生活产生利益。即法益并不是源于刑法，而是源于刑法之外。后来法益说经由日本学者的改造传入我国。我国传统刑法是基于“社会危害性”这一核心概念来把握犯罪的本质特征。20世纪90年代，经杨春洗、张明楷等学者研究，法益的概念逐步纳入犯罪构成要件的解释论中。在此基础上，有学者认为，犯罪既遂同未遂在宏观上的根本区别在于行为在人们的经验层面上足以引发的“客观实害”是否出现。简言之，犯罪的本质为侵犯合法权益，刑法的目的则是保护合法权益。因此，犯罪既遂理应以“犯罪行为给刑法所保护的合法权益造成实害”为根本标准。〔27〕所以，“从与法益的关系来看，区分未遂与既遂的基本标准应当是，行为是否发生了行为人所追求的、行为性质所决定的法益侵害结果。”〔28〕这可以称为“法益侵害结果说”。
　　不过，也有学者反对将法益的概念引入既未遂的判断中。“首先，法益侵害主要解决的是定罪问题，没有法益侵害的行为不论是立法上还是司法上均不宜纳入刑事打击的范围。其次，将法益侵害作为既未遂的认定标准，对于判断是否着手实施犯罪行为具有一定意义，但对于犯罪实行完毕的认定没有任何意义。一定程度上，任何犯罪行为的着手实施都将对法益构成威胁，而不论该行为是否实施完毕。再次，赋予法益侵害的既未遂认定意义，必将导致法益侵害理解的扩大化和抽象化，对于不要求犯罪结果的行为犯，将抽象的法益侵害作为既未遂认定标准，也不具有实践可操作性。”〔29〕
　　笔者认为，从法益侵害的视角来研究既未遂问题是值得肯定的。但需要强调的是：其一，法益侵害是犯罪的本质特征，只要行为构成犯罪就必然存在法益侵害，故是否存在法益侵害解决的只是罪与非罪问题。即便存在法益侵害，也并不必然意味着犯罪已然既遂。由于刑法的规定以既遂犯为模式，一般案例实践中处理的大都是既遂犯，所以就习惯性地认为侵犯了法益，构成了犯罪，也就既遂了。但现在要研究的却是既未遂的区分问题，未遂犯无疑也是侵害法益的，只是二者侵害法益的性质或者程度有所不同。〔30〕不能把对构成要件的判断与既未遂的判断相混淆。其二，如果仅将是否存在法益侵害结果作为既未遂的标准并不科学。按照“法益侵害结果说”的观点，犯罪行为造成法益侵害结果的属于既遂，反之属于未遂。但这只是针对那些能够判断将结果作为既遂标志的犯罪（即结果犯）而言，而大多数犯罪是否存在这样的结果，或者这个结果的评价标准是什么，本身存在很大争议。对于那些只是实施一定危害行为，难以区分是行为实施到某个阶段了，还是发生了某种犯罪结果的犯罪（如行为犯），更无法寻找这个法益侵害的“结果”。同时，法益侵害结果说与传统既遂理论中的“结果说”并无本质差异，只是将结果进一步聚焦在了“法益侵害结果”。
　　所以，我们承认法益侵害在犯罪既未遂认定中的重要性，但判断的重心不在“有无”侵害，而应在侵害的性质或者程度上，既遂犯侵害法益的程度可能是某种危害结果的发生，也可能不必等到发生实害结果。是否存在法益侵害只是既未遂判断的前提而非归宿，只有存在法益侵害即可能构成犯罪时才存在既未遂判断的问题。对于大多数故意犯罪而言，随着实行行为的向前推进，法益遭受侵害的程度会越来越严重，未遂犯较既遂犯的法益侵害程度低，但较无罪或预备犯的法益侵害程度要高。而究竟将既未遂的临界点确定在什么地方，不仅取决于被侵犯法益的性质，更取决于该犯罪停止形态的常见形式，还与民众的基本认知有关。例如，法益越重要，既遂认定会越靠前；既遂犯常常是该犯罪常见的典型形态，某种犯罪很少呈现出来的表现形式不能作为既遂的标准，如杀人罪以致人死亡为既遂标准，但放火罪显然不能认为烧光了财产才是既遂。
　　而当具体犯罪侵犯多种法益时，则要考察主要法益遭受侵害的性质和程度，以认定是既遂还是未遂。以抢劫罪为例，抢劫罪侵犯财产权益和人身权益，一般抢劫罪以侵犯财产法益为主，未劫取财物为未遂，但当致人轻伤以上时，根据2005年《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》，即使未劫得财物，也构成既遂。〔31〕因为在抢劫致人轻伤或者重伤、死亡的情况下，其侵犯的主要法益是人身法益而非财产法益。对主要法益的判断，取决于行为对象、犯罪目的、实际危害等因素，下文将结合走私犯罪做进一步探讨。
（二）走私犯罪侵犯的法益与着手的认定
　　走私犯罪属于大类罪名，刑法分则根据走私犯罪的对象划分出十个具体的走私罪名。对于类罪侵犯的法益，传统刑法理论称之为“同类客体”，对类罪之下的个罪的法益，则称为“直接客体”。但对同类客体与直接客体的关系鲜有论证，比如说，我国刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪和第五章侵犯财产罪的同类客体与各章项下具体个罪的直接客体似乎并无差异，然而，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪项下的具体罪名的直接客体与这两大类罪的同类客体则可能不同。比如，生产、销售、提供假药罪，不仅侵犯市场经济秩序，也危害人民群众的身体健康权益；集资诈骗罪不仅侵犯市场经济秩序（金融秩序），还侵犯他人的财产权益；寻衅滋事罪不仅侵犯社会管理秩序，还危害他人身体健康或财产权益，等等。走私类犯罪同样存在这样的问题。
　　自从走私类犯罪被分为十个不同的走私罪名之后，对于它们侵犯同类法益的研究甚少，研究者着重关注的是个罪的客体或者对象。不同走私个罪的直接客体有的是单一客体，有的是复杂客体。如有观点认为，走私武器、弹药罪，走私核材料罪，走私文物罪以及走私贵重金属罪属于单一客体，侵犯的是国家对外贸易管制制度或者进出口管理制度。而其他如走私假币罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私淫秽物品罪，走私普通货物、物品罪等六个罪名，侵犯的是复杂客体，除了国家对外贸易管制制度或者进出口管理制度外，还有国家货币管理制度、野生动物保护制度、海关监管秩序、社会管理秩序、环境保护制度，以及税收制度等。〔32〕从这些个罪的客体来看，其侵犯的法益，可以分为两类，一类是共同侵犯的同类法益，即国家外贸管制制度或者进出口管理制度，另一类是由犯罪对象决定的特殊法益，这种特殊法益可以称为该罪的间接性法益。而同类法益则是我国学界的主流观点，尽管表述不同，但本质上并无太大差异。如有学者认为，走私犯罪侵犯的是国家的外贸管理制度。〔33〕有学者认为是国家的海关监管制度。〔34〕此外，还有学者表述为国家进出口贸易制度、国家税收制度等。〔35〕