专论
文章编号：1001-2397（2020）06-0017-15




内容提要：《民法典》第621条存在立法目的与立法技术无法匹配的问题。理论研究应对法律推定的功能和界域进行更精确和细致的界定，以使法律推定能够区别于拟制、意思表示的解释以及法律的解释性规范等其他立法技术。法律推定的效力应有助于其功能的实现，并力求不损害自由心证的基础性地位。法律应以选择适用为原则，强制适用为例外。法律推定只影响主观证明责任的转移，不影响客观证明责任的分配。不应承认不可反驳的法律推定。
关键词：法律推定；证明责任；瑕疵担保；拟制；意思表示
中图分类号：DF 72　　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.06.02　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
一、争议与问题
（一）关于买卖合同检验通知义务的争议
　　《民法典》第621条是关于买卖合同中买方对标的物瑕疵通知义务的规定，条文全面承袭了《合同法》第158条。作为对买卖合同买受人通知义务的规定，在认定出卖人的瑕疵担保责任的案件中发挥着重要的作用。
　　《民法典》颁布前，对于该条“买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定”所涉及的立法技术以及效力问题，理论与实务部门存在截然不同的两种观点。一种认为，此处的“视为”应是一项关于产品质量问题的法律推定，[1]同时，结合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）第10条的规定，法律推定的作用在于转移行为意义上的证明责任，并允许对方当事人提出相反的证据加以反驳。在2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）颁布后，持此观点的多数学者转而认为，《合同法》第158条的推定是不可反驳的法律推定，因为《买卖合同司法解释》第20条第1款规定，合同法第158条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。[2]第二种观点认为，《合同法》第158条的规定是法律拟制。此种观点来源于最高人民法院对于司法解释的解释书。主要理由为，司法解释规定了“标的物符合合同约定”这一结论具有不可反驳的法律效力，因此是法律拟制而非法律推定。[3]《民法典》虽然没有改变《合同法》中对于检验通知义务的规定，但在如何处理《民法典》和《买卖合同司法解释》的关系的问题上，仍给我们提供了再次解读检验通知义务的机会。
　　对于《民法典》第621条性质与功能的认识的探讨，并非仅具有理论上的意义，而是会切实影响法官的裁判思路。将此规定理解为可以反驳的法律推定的观点在实践中很少获得明确的认同。即使在2012年《买卖合同司法解释》颁布前亦是如此。因为买方主张瑕疵担保责任时，通常会首先提出证据证明标的物存在瑕疵。如果没有这一前提，被告也无须提出“原告没有履行通知义务”。被告提出该理由后，按照2001年《民事证据规定》，由于原告是负有履行义务的一方，所以应由原告证明自己已经履行了通知义务。至此，有两种可能的情形：其一，原告证明已经履行通知义务，此时原告仍需证明标的物存在瑕疵方能胜诉；其二，原告未能证明已经履行了通知义务，此时法院将推定标的物存在瑕疵，但是由于该推定可以反驳，所以如果原告可以证明标的物质量存在瑕疵，则原告仍可胜诉。因此，将第158条理解为可以反驳的法律推定，并没有改变双方当事人争议的重点——标的物是否存在瑕疵。买受人的通知义务的地位和作用被弱化，关于检验通知义务的立法目的在司法实践难以得到体现，因此多数法官不允许原告对于该法律推定进行反驳。
　　将检验通知义务的规定视为不可反驳的法律推定，意味着通知的义务是否已经履行，决定性地影响着出卖人的瑕疵担保责任。诉讼程序中双方辩论的重心势必会转移到买受人是否在规定的期间内履行通知义务，而非标的物质量是否存在瑕疵。比如，在（2016）苏1322民初12517号判决书中，法官认为：“被告向本院提交的证据不能充分证实原告销售的面粉存在质量问题。本案中，即使原告向被告销售的面粉存在质量问题，从原告收到面粉至今已逾两年，被告现在才向原告提出质量异议，本院依法不予支持。”[4]此种裁判思路在涉及标的物质量瑕疵的案件中非常常见。这种理解有助于强化买受人的通知义务的实体法上的意义，对于促进交易、维护诚信具有一定益处。[5]但是，《民法典》第621条的推定的结论指向的是“标的物的质量和数量”，这明显是一个事实问题。对于事实问题，真假应有明确的界限。即便可能存在真伪不明的状态，根据证明责任分配的一般法理，也应当由主张标的物质量存在瑕疵的买方承担败诉的风险。因没有履行通知义务，推定标的物质量和数量符合约定的，如果该结论与事实不符，且不允许买受人提出相反的证据，与证据制度发现真实的使命相悖。在实践中，还很可能导致相关案件难以处理。比如出卖人将同一种货物卖给不同的买受人。某一买受人因没有履行通知义务，而使货物被推定为质量合格。那么对该货物质量的认定，也可能会对其他买受人的案件产生影响。再比如，在因没有履行通知义务而败诉的情况下，如果买受人另行提起加害给付的诉讼，前诉对于标的物质量的认定，也在事实上会影响后案的审理。
　　将《民法典》第621条的效力理解为法律拟制，也会面临类似的问题。按照学界的通常观点，拟制的结果也是不能推翻的。[6]但是，如果标的物的质量确实不合格，而立法或司法解释通过拟制的方法将标的物的质量“拟制”为合格，其正当性何在？此外，拟制虽在效力上与不可反驳的法律推定相似，但是在诉讼程序中发挥作用的机理却有很大不同。法律推定作为发现事实的方法，在运用时作为推定前提的基础事实“买受人没有履行通知义务”应由出卖人主张，法院不应直接适用。但是，拟制的适用属于法律问题而非事实问题，即便出卖人不提出该主张，法院只要在当事人提交的证据材料中可以得出买受人没有履行通知义务的心证，就应主动适用拟制得出标的物质量或数量符合约定的结论。比如，在（2017）浙0211民初3号案中，法院在出卖方未主张买受人没有履行通知义务的前提下，直接依职权认定“即使原告向被告销售的面粉存在质量问题，从原告收到面粉至今已逾两年，被告现在才向原告提出质量异议，本院依法不予支持”。[7]
　　拟制说还可能导致的问题是，由于效力稳定，不可推翻，且可以不经主张由法院依职权主动适用，因此买受人的通知义务被提升到一个更加重要的高度。理论上有观点将买受人的通知义务作为出卖人承担瑕疵担保责任的构成要件。[8]在司法实践中，也有法官要求买受人同时证明标的物质量有瑕疵以及履行了通知义务。[9]在通知义务成为独立的瑕疵担保责任的构成要件后，《民法典》中的瑕疵担保责任获得了更大的独立性，其与违约责任的关系值得重新思考和定位。因为按照《民法典》第577条，买受人要求出卖人承担违约责任，仅以后者不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定为前提。违约责任的承担并不以买受人履行了通知义务为前提。这显然与拟制说所创设的效果不同。
（二）待解决的问题
　　买受人通知义务引发的争议，涉及到法律推定的适用范围、功能与效力的问题。在此问题上，我国现有的理论并没有给出清晰的答案。由于缺乏必要的理论支持，类似的争议多有发生。比如，在《民法典》第1222条中对于医疗机构过错的“推定”，应理解为拟制还是推定，是否可以反驳，同样存在争议。[10]理论研究的不足在立法或司法解释制定的过程中，还直观地表现为“视为”与“推定”“认定”的混淆。规则的制定者难以根据不同的立法目的，恰当地使用不同的立法技术，以达到满意的效果。学者尝试对目前的规范进行逐一分析，辨别不同技术的特征和适用范围。[11]然而，到目前为止，关于法律推定的研究似乎已经陷入僵局。欲正确使用法律推定就必须对它的功能和界域作出清晰的描述。目前多数的研究都倾向于赋予法律推定更为丰富的功能。比如，认为法律推定具有政策实施的功能，平衡双方当事人力量对比关系的功能等等。[12]功能的宽泛界定恰好模糊了不同技术之间的界限，加剧了立法和实务中的混乱。因此，有必要对法律推定的适用范围和功能作出更精确的描述，突出法律推定与其他立法技术相比的独立价值，也才能进一步匹配其应适用的范围和领域，成为在“合适”的场合被恰当地使用的解决问题的方法。本文将尝试从法律推定的界域与功能的精确化的描述入手，在此基础上，廓清其与相关或类似技术之间的区别，明确法律推定适用的领域和效力。
二、法律推定的界域
（一）法律推定与拟制
　　法律推定和拟制的关系一直是争论较多的话题。可查的史料证明法律推定与拟制是同样古老的技术。二者出现在成文法中的时间几乎相同。[13]由此可以推测，法律推定与拟制应当是为不同目的而设计的法律技术。然而，遗憾的是几乎从最初的时刻开始，他们的界限就没有清晰过。富勒认为，推定和拟制都有通过重新界定事实而发展法律的功能，二者在古代应有比较近的亲缘关系。[14]但是，从法律发展的历程来看，早期出现的拟制主要用于扩大法律的适用范围，比如在古典罗马法时期，拟制主要用于解决法定程序过于繁琐的问题。通过程序拟制，可以使裁判官在审理案件时不受法律程序形式要求的限制，赋予争诉一方无市民法基础的诉讼权利。[15]在帝国时期，罗马法中的拟制还用于使外国公民与罗马公民同等的权利。[16]近现代更多的学者认为拟制是一项发展法律的技术。拉伦茨将法律拟制作为一种立法技术进行了系统的阐述。他将法条分为完全的法条和不完全的法条。不完全的法条包括说明性的法条、限制性的法条、指示参照性的法条和作为指示参照的法定拟制，他认为指示参照是立法技术上避免繁琐重复的手段，透过拟制，法律同样可以达到这样的效果。[17]因此，拟制针对的是法律的效果或法律的适用范围，将本不属于法律适用范围的事物，纳入到法律的范围内，通过这种方式，柔性地发展法律。
　　与拟制不同，法律推定的运用一直与案件事实的认定联系在一起。罗马法的早期阶段，法律推定主要用于解决真伪不明时法官如何认定事实的问题，在此过程中，并不考虑结论是否基于有说服力的证据，或常识、认定事实的便利以及公正。[18]从英国较早的专门研究法律推定的著作中，可以发现，英国早期的法律推定多与土地权利的认定、婚姻家庭关系、遗嘱等问题相关。判例法发展的路径决定了多数的法律推定是在事实推定多次运用后，才得以上升为法律。[19]因此，早期的法律推定对于推定结果的客观性有较高程度的保障。但是，随着立法的发展，特别是在法定证据制度退出历史舞台，自由心证占据主导地位以后，法律推定更加重视的不再是对于反复适用的事实推定的记载，而是更多地体现立法者的政策导向、价值选择。因此，有学者坦言，法律推定的结论并非比事实推定更准确，情况可能恰恰是相反。[20]事实推定的正当性以客观性作为保障，而法律推定的正当性则已经在立法阶段解决了。当然，这并不意味着法律推定可以完全抛弃对客观性的依赖。正因为概率已经不再是法律推定的最重要的正当化基础，因此绝大多数的法律推定都是允许反驳的。
　　无论学界对于法律推定的概念存在多么深刻的分歧，多数学者在“法律推定解决的是事实认定”的问题上形成了一致的意见。1804年的《法国民法典》对此作出过明确的解释，法典第1349条规定：“推定系指法律或司法官依据已知的事实推知未知事实所得出的结果。”[21]由此形成了法律推定与拟制区分的最重要的标准，拟制主要针对的是某一原本不属于法律调整范围的事物的法律效果的问题。
　　依据此标准，《民法典》第621条，显然应当属于法律推定而非拟制。因其结论为“标的物符合约定”指向的是事实，而非事实的法律效果。最高院虽然通过司法解释强制赋予该结果以不可推翻的法律效力，也不能使法律推定转化为拟制。因为二者本质是不同的。与此类似的规定是《民法典》第1222条，关于医疗机构存在过错的推定。理论上同样存在着该规定是推定还是拟制的分歧。从该规定指向的结论为“医疗机构有过错”可以判断，这是典型的法律推定而非拟制。
　　将法律推定与拟制相区别的意义不仅在于是否可以推翻的问题上，还体现在，拟制属于实体法规范，它并不改变证明责任的负担。又因为拟制指向某一事实或行为的法律效果，因此属于法律适用的范畴。这就意味着，即使当事人没有主张拟制的法律效果，只要法官从当事人提供的证据或事实中判断，拟制的前提事实存在，就可以主动依职权认定拟制的效果。法律推定则不然，推定的结论事实需要经过当事人主张，推定的基础事实需要当事人提供证据证明。就立法关于检验通知义务的规定在司法实践中的运用可以看出，绝大多数案件，法官是在卖方主张买方没有履行通知义务的情况下，要求买方提供证据证明义务已经履行。但是也有少数裁判，法官在案件审理过程中对于买方是否履行了通知义务有质疑的情况下，依职权要求原告证明已经履行了该义务。[22]裁判思路上的差异反映了法官对于立法的性质的理解方面的分歧。
（二）意思表示的拟制、解释与法律推定
　　意思表示与法律推定的关系涉及的问题主要有两个方面：其一，对于沉默发生意思表示的效力的规定，是拟制还是法律推定。原则上，沉默并不具有意思表示的效力。[23]《民法典》第140条规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。法律对于沉默视为意思表示的情形以及意思表示的内容的规定也称为规范化沉默。[24]比如《民法典》第1124条规定，继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，以书面形式作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。依据上述规定，行为人并没有做出意思表示，但是依据法律的规定，分别发生接受继承和放弃受遗赠的法律效力。这种“无中生有”的特征使得学界通常认为，规范化沉默是拟制的一种类型。[25]
　　其二，对行为主体意思表示的内容进行“推断”是否属于法律推定。对行为主体意思表示的内容进行“推断”是实体法领域常见的现象，学界称之为可推断的意思表示。比如《民法典》第734条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效。该规定就将出租人保持沉默的行为推断为同意继续出租租赁物的意思表示。可推断的意思表示是默示的意思表示的一种类型。区别于明示的意思表示，可推断的意思表示可以以某种行为作出。行为间接表达意志，非经推断不能获知表意人的目的。[26]其与明示的意思表示的区别在于表意的间接性，即意思表示的含义需要根据行为人作出意思表示的具体背景，运用社会经验与常识，推知意思表示的内容。法律也可以通过明确的规定，赋予特定的表示行为以特定的法律意义或使其产生特定的法律效果。如前述《民法典》第1124条、第727条，《破产法》第18条。学界有观点认为，这些法律上对意思表示的含义的规定是法律推定。[27]对此，有必要对意思表示的解释与法律推定的区别进行分析。
　　法律推定以发现事实、解决司法证明中的问题为目的。意思表示的解释也高度重视探寻行为人的真意，二者确实有一定相似。但是，由于对意思表示的解释的宗旨是探寻其规范意义，此与法律解释的目的相同，因此本质上属于法律问题而非事实问题。[28]德国学者拉伦茨也认为，意思表示的解释不仅需要——以语言理解和社会经验为基础，还需要受到特殊法律要求的影响。[29]因此德国的通说认为，意思表示的解释可以分为两个阶段：一是确定解释对象，二是理解意思表示之意义。前者任务在于确定意思表示是否存在，因而属于事实问题；后者则为意思表示的规范评价，属于法律问题。[30]罗森贝克也认为“意思表示的表示价值并不是证据法意义上的事实，而是以具体的法律评价途径获得的法官的思考活动的结果”。[31]因此，对于推断的意思表示的解释的法律规范，并不属于法律推定，而是具有实体法性质的法律拟制的范畴。这同时也意味着，对于推断的意思表示，可以适用意思表示瑕疵和错误的救济方式，撤销或变更意思表示，而不是对推定的基础事实或结论事实予以反证。
　　以上述结论观察《民法典》第621条，“买受人怠于通知”，可被视为没有做出意思表示或成立可推断的意思表示。在此种情况下，立法者可以通过拟制或解释的方法赋予买受人的“怠于通知”以一定的法律效力。比如，《德国商法典》第377条（2）规定，买受人不进行此通知的，货物视为被承认。[32]《瑞士债务法》第201条，买受人怠于为前款通知者，除依通常的检查不能发现的外，视为承认受领物。[33]上述两国的规定均属于对意思表示的拟制或解释，也是关于意思表示的法律评价的规定，确定其在此种情况下当事人的行为究竟发生何种表示的效力。将法律推定与意思表示的解释进行的区分的意义在于，推定的反驳路径为动摇基础事实或者是推翻推定事实；而对于意思表示的解释，不存在推翻的问题。当事人可以提出证据证明其真实意思表示并不为此或者双方当事人就此另有约定，从而是使得意思表示内容明确。在买受人作出承认标的物的质量的意思表示以后，也可以基于在意思表示瑕疵或不真实的理由，寻求救济。我国虽然通过司法解释赋予了关于“标的物的数量和质量符合约定”的结论不可推翻的法律效力，但是却不是对意思表示的拟制，因为该条适用的结果——“视为标的物符合约定”明显属于事实问题，而非意思表示的法律效果。
　　由上可见用拟制的方法解决事实的问题并不妥当。司法证明以求真为目的，对事实作出拟制性的规定，并不允许当事人推翻，很可能面临“指鹿为马”的尴尬。如果改变策略，对于不同事实的法律效果直接作出等同的规定则会在很大程度上避免受到正当性的质疑。
（三）法律推定与法律的解释性规范