摘要：我国刑法对于走私犯罪的立罪模式采“截短型”结构，以形式的法律属性作为行为立罪的原则，由此使得走私犯罪在大多数情况下成为“必然的”数罪类型。囿于司法适用中对这一立罪原则的认识不足，导致走私行为与后续销售行为在罪数处置判断上混乱。我国刑法未采用大陆法系国家对部分罪数类型与处断原则法定化的方式，而仅在分则中对同种罪数类型设定出不同的处断原则，现实地造成了理论与立法关系的错位。“先私后售”行为的罪数判断，必须建构明确的理论解决方案，区分确定性目的走私与非确定性目的走私，将罪数理论基本原理引入走私行为的分析之中，确定行为本质的差异，明确罪数判定一般原则，通过立法完善之路径，将走私犯罪罪数认定原则法定化。
关键词：走私犯罪 立罪模式 罪数理论 判断原则
中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1004-9428（2020）05-0100-14
　　罪数理论本属刑法教义学理论体系中的“黑暗地带”，罪数判断的标准、处断的原则与类型归属等皆存在诸多理论歧争与困厄之处，这一现象投射于司法实践之中则进一步加剧了其困厄的程度。“刑法理论与刑事司法实务在罪数问题上长期处于脱节状态，司法实践往往将之视为畏途，判决书总是或有意或无意将其忽略，且‘同案不同判’的司法现状饱受诟病。”[1]罪数理论之司法“困厄”在高发的走私犯罪中表现得尤为明显，实践中因罪数关系认定混乱而导致的“同罪异判”更具研究的标本价值，如何有效破解罪数认定难题，需要理论精辟与实务精致的合力。以罪数理论基本原理为基础，立足走私犯罪立罪模式之特质，探寻并建构明确的罪数判断立法标准，方是积极应对罪数判断困局的有效策略。本文以对烟草“先（走）私后（销）售”行为罪数适用的实务观察为切入，以走私犯罪行为的教义学研析为基础，建构出“走私+销售”行为的两种类型，再从行为单复的判断标准进行罪数原理一般原则的分析，得出应然的、更具均衡价值的处置原则结论，并就走私犯罪中具有类型化的“先私后售”行为的罪数判断原则提出明确的立法建议。
一、实证观察：“先私后售”行为司法处置乱象
　　走私罪作为中国现代化进程中最早最典型的一类经济犯罪，在经历过犯罪泛滥与严格的刑事规制之后，走私犯罪的发案规模在总体呈下降趋势。然而，近年来，走私日常药品、消费品、烟草等普通商品的案件再次高发，涉案金额不断攀升。根据中国裁判文书网显示，2000—2018年收录生效判决书193件，其中，在走私环节案发的174件。作为本文研究对象的烟草的“先（走）私后（销）售”行为，其结构内容表现为：行为人在国外购买烟草——实施逃避海关监管的运输、携带或者邮寄行为将烟草运至境内——在境内销售该宗走私烟草。根据这一行为模型，烟草“先私后售”行为在客观上存在触犯走私犯罪与非法经营罪罪刑规范的可能，罪数问题理论判断与处置结论冲突的问题由此产生，在上述174件案件中，其司法处置模式呈现四种类型。
（一）处置模式1：“先私后售”案件中的非真正数罪并罚
　　案例1：2017年9月14日，广东省湛江市中级人民法院对颜某、曹某、郭某甲、郭某乙等人犯走私普通货物罪、非法经营罪一案做出判决，对其中从事走私和非法经营行为的被告人认定构成走私罪和非法经营罪，实行数罪并罚。[2]该案事实可简化为：（1）所有行为人均未实施直接的通关或绕关走私香烟行为，而是在明知他人从事走私香烟犯罪的情况下，或直接向走私者购买，或与走私者合作实施通关，或从走私者处将入境后的走私香烟运输给客户。（2）颜某、曹某、潘某（以下简称甲、乙、丙）等是从走私者处购买或运输香烟后，将其加价卖给收购者，若按生产销售环节的主体来确定，三人均属批发商。（3）郭某甲、郭某乙（以下简称丁与戊）系无证零售商，从甲、乙、丙等人处直接批量购入走私香烟，同时从国内烟草公司批发国产香烟，进而向特定或不特定人实施两类香烟的销售行为。通过归纳，可得出以下分析意见：（1）本案的行为人涉及《刑法》第155条以走私罪论处和第156条以走私罪共犯论处的情形，故对所有行为人认定成立走私普通货物、物品罪应无争议。（2）甲、乙、丙实施的贩卖走私香烟行为，即使是向意图倒卖的特定人进行加价转手仍属贩卖。丁与戊实施的销售行为相同，但销售对象包括走私与国产香烟。（3）判决书对所有人销售走私入境香烟的行为只认定走私罪一罪，对后续行为不做处理。而对丁与戊贩卖国产香烟的行为，又另行认定非法经营罪。因而尽管表面上看是对部分行为人（丁与戊）判处了走私罪和非法经营罪，实行数罪并罚，但是，实际上仅是针对不同贩卖行为和对象做出的判定，并不涉及罪数判断与适用的问题，本案中的数罪并罚是量刑适用的应然选择。
　　本案引发的疑问在于，若将丁与戊销售国产香烟行为认定为非法经营罪，则为何对其销售走私香烟的行为不做评价？销售走私香烟完全符合非法经营罪的犯罪构成，即使是将销售走私香烟的行为归入走私行为之中，也不应忽视该行为已侵犯非法经营罪保护法益的现实。
（二）处置模式2：“先私后售”案件中以走私行为吸收销售行为
　　案例2：2015年12月25日，山东省威海市中级人民法院对刘某甲、刘某乙、陈某等走私普通货物罪、非法经营罪一案做出判决，认定被告人构成走私普通货物罪。判决书认为，走私香烟并销售的行为属于吸收犯，即前行为是后行为的所经阶段，后行为是前行为的当然结果，香烟系国家限制进口的货物，对于被告人而言，无论是出于自用、销售牟利抑或其他目的，其行为与结果与扰乱市场秩序具有一定关联性，比较该行为破坏的法益，破坏海关监管秩序后果更加严重于破坏市场经营秩序，因而非法经营行为被走私行为所吸收，对同一事实不宜重复评价，或者割裂开来做出不同性质的评价。[3]相似的判决理由与结论也体现于“李某某、唐某某、许某某非法经营案”的一审刑事判决书中。[4]但在理论上，吸收犯要求两个行为之间具有吸收关系，通常表现为主行为吸收从行为，即从行为是为了助益主行为的实施并以主行为为依托的行为，因而可以被包括到主行为的评价之中。[5]而走私与非法经营行为，尽管由牟利目的连接起来，但从时间和空间上看，二者间的紧密程度并未达到主从关系的程度，故而对于认定成立吸收犯的结论存在再讨论的必要。
（三）处置模式3：“先私后售”案件中以销售行为吸收走私行为
　　案例3：2015年2月9日，浙江省温州市中级人民法院审理的徐某非法经营罪一案，被告人徐某在没有烟草专卖许可证的情况下，从意大利米兰以43欧元、47欧元的价格购入万宝路香烟，未向海关申报，通过意大利至国内的航班将香烟偷运入境，以每条香烟420元至480元人民币不等的价格销给位于温州市大南路4号的繁荣烟酒行，非法销售金额达28万余元。判决书认为，“其行为同时触犯了走私普通货物罪和非法经营罪两个罪名，但由于走私行为与销售行为是在同一犯意支配下且具有上下承接的紧密联系，应根据吸收犯的理论择一重罪处断，而根据本案情节适用的非法经营罪法定刑重于走私普通货物罪，故对被告人徐某以非法经营罪定罪处罚。”[6]本案存在的问题在于：（1）裁判文书对行为性质认定采取“其行为同时触犯了两个罪名”的结论，此时，显然是欲表达偷运入境与再行销售属一行为的意见，而此时本应得出其行为属想象竞合犯的结论。（2）本案的行为实际侵犯了两个不同的法益，属于两个独立的行为，但能否被主行为吸收仍需讨论。
（四）处置模式4：“先私后售”案件中的选择性忽视
　　案例4：2016年6月26日，浙江省绍兴市中级人民法院审理的俞某等犯走私普通货物罪、非法经营罪一案中，俞某、孙某直接组织或参与他人走私香烟入境，而后转卖给汪某、林某、陈某，由后三人再进行非法销售。法院认定俞某、孙某构成走私普通货物罪，其他三人构成非法经营罪。[7]本案存在的问题在于，法院认定罪名的标准不明确，从判决书内容来看，俞某、孙某系直接参与或策划走私的行为人，属《刑法》第156条规定的走私罪的共犯，故因而汪某等三人向俞某等购买走私香烟，属《刑法》第155条直接向走私人非法收购走私物品的行为，故本案所有被告均成立走私普通货物罪。同时，俞某等向汪某供货是一种销售行为，具有扰乱市场经济秩序的性质，理应同汪某等的非法销售行为一样被认定为非法经营行为。但本案在认定罪名的标准上，则采用了偏向走私的行为只定走私罪，偏向非法经营的行为只定非法经营罪，直接忽视了另一犯罪事实。这种做法较为普遍，如，在“赖某某、黄某某走私普通货物、物品案”中，法院对4位被告人的辩护人提出只构成非法经营罪的辩护意见，以“根据目前证据已经足以认定被告人构成走私罪，依法均应按走私犯罪共犯论处”为由，直接不予认定。[8]再如，在“刘某某走私普通货物、物品案”中法院对于辩护意见予以否定的理由为“与案件事实不符，于法无据，不予采纳”[9]。
　　上述四种罪数处置模式，其基本案情相似，尽管法院均采择一罪论处方案，但适用根据大相径庭、释法说理捉摸不定。需说明的是，法院认定罪名是建立在检察机关起诉书指控罪名基础之上的，因而当检察机关在遇到罪数问题时采取求稳做法只依一罪起诉，则罪数判断的问题就走不到审判环节。19份“先私后售”的判决中，有5件为公安机关以涉嫌非法经营立案，而检察院以走私罪起诉；有1件为检察院以两个罪名起诉而最后判决为一罪名。这恰恰体现了罪数理论适用中的实践乱象，导致此类问题无法进入审判阶段，进而无法进行有效的论证和规范的认定。
二、研究前提：我国刑法走私犯罪立罪模式与“必然的”数罪类型归因
（一）走私犯罪构成要件行为从单一化向多元化的转型
　　我国刑法关于走私罪的立罪模式，经历了由单一化与多元化转型的过程，1979年刑法仅设定走私罪一个个罪罪名[10]，1979年《刑法》创立的立罪模式，在向市场经济的渐进性转型中遭遇了法律适用的障碍。其后，经由《海关法》对走私行为进行系统改造，采用根据走私对象进行分别规定的方式，及至1988年1月21日全国人大常委会通过《关于走私罪的补充规定》（以下简称《补充规定》），采用针对不同性质的物品规定不同罪名的方式，自此《补充规定》已经不是1979年刑法典意义上的走私犯罪，而使走私罪成为一种集合性罪名。[11]1997年《刑法》则将其拓展为类罪名。在罪名体系规定上，采取了典型走私与准走私两种模式，前者由《刑法》第151-153条规定，并设置有独立的罪名；后者由《刑法》第154-155条规定，未设置具体罪名，而仅设定了两类4种特殊行为模式。在学理上，《刑法》第154条所规定的行为模式被归为“后续走私”，第155条则被归为“间接走私”。[12]但对走私犯罪构成要件行为要素的内容，却并未做出明示性的规定，表现为，除《刑法》第152条第二款就走私废物罪的构成要件行为明确做出“逃避海关”的“运输进境”的规定外，对其余犯罪均仅使用“走私”的行为描述。[13]《刑法》之所以未对典型走私罪的行为内容做明示规定，完全是由其法定犯属性所决定的，走私罪作为中外刑法中最早的法定犯类型之一，对于走私行为内容的判断，需要依赖于作为前置法的《海关法》做出判定。《海关法》第82条、第83条分别界定了走私行为和准走私行为（按走私行为论处），前者包括（1）运输、携带、邮寄行为，（2）境内销售行为；后者包括（1）非法收购行为，（2）运输、收购、贩卖行为。在四类行为方式中，由于后三类行为仅适用于特定的行为对象，属特殊行为类型，从而运输、携带与邮寄行为当为走私犯罪的一般行为模式。鉴此，学理界在走私犯罪的行为内容分析中做出了进一步细分，典型走私犯罪的行为被确定为：（1）非法运输、携带行为（适用于绕关走私）。（2）非法盗运、偷带、非法邮寄行为（适用于通关走私）。[14]
（二）走私犯罪的“截短型”立罪模式与罪数判断的关系
　　法定犯的前置法规定是此类犯罪刑法适用的根据。[15]《海关法》关于走私行为类型与模式的规定，是走私犯罪认定的基础，这一行为模式规定具有以下基本特征：
　　1.走私犯罪的立法更多关注的是行为的形式而非实质法律属性。表现为，走私行为的内容被限定于纯粹的、形式性的物品跨境转移行为，走私犯罪实质的法律属性是指，无论何种走私，均在客观上是以贸易或者交易为目的的行为，这是走私犯罪最早为刑法纳入限制对象的根源所在，[16]走私犯罪的自然属性也是行为实质违法性判断的根据所在。“走私”一词系从意大利语借用而来，该词包含违反国家法律的意思，也表示法律禁止入境或者出境、偷运或者偷带过境的商品或者物品。[17]日语则为“密輸する”，也指秘密的偷偷出入的意思。[18]作为一种典型的国际犯罪，走私罪也是国际法规范及各国刑法关注的重点。根据1977年海关合作理事会在肯尼亚首都内罗毕签订的《关于防止、调查和惩处违犯海关法罪实行行政互助的国际公约》第1条第4项规定：走私行为是指以秘密方式将货品运过关境的瞒骗海关的行为。若选择实质法律属性作为刑法评价的立场，则意味着交易或者贸易行为在走私罪的判断中应居于中心地位，在此行为模式下，非法从事特定物品的贸易或者交易行为是刑法评价的关键。相反，若选择形式法律属性作为刑法评价的立场，则仅需考察对海关监管构成外在化侵害的行为（如，运输、邮寄、携带等）即可，对于是否存在形式损害之下的贸易或者交易，则无须受到刑法的关注。显而易见，从我国《海关法》与《刑法》所规定的走私行为的法定模态来看，选择了立基于形式法律属性的立场。在事实层面上，走私行为就是一种跨境运输行为。这种行为为直接现实牟利的销售行为提供预备，而运输与销售都是服务于牟利目的的，故二者之间具有通常意义的关联性。尽管如此，本文仍对这一立法基点选择提出质疑，若刑法对走私犯罪的关注仅停留于形式属性的层次，则该罪在罪类归属上被归入经济犯罪就存在问题；若按形式法律属性的逻辑，本罪被归入以规制典型“秩序犯”为核心的妨害社会管理秩序罪一章中似更为合理。即使如此本文依然认为，在现行法规范中，仍应坚守走私犯罪属于形式法律属性评价的结论。
　　2.从犯罪人的视角来看，形式的走私犯罪存在空间极小。原因在于，实践中并不存在单纯以违反海关监管秩序为法益侵害目的的“秩序型”走私行为，尽管立法对走私行为的关注仅限于现象层面的行为，但是，从行为本质的层次判断，走私行为当属跨境贸易或者交易行为，或者至少在特定物品的最终处置上确实发生了与贸易或者交易相关联的活动，这也是走私犯罪被归入经济犯罪的根据所在。从走私行为的这一本质出发，本文认为，我国刑法