【文章编号】1002—6274（2019）05—139—12



【内容摘要】主体制度是生态环境损害救济制度的核心。生态环境损害在客体上的利益二重性，使得建立在行政中心视角下的生态环境损害救济主体制度具有内在缺陷，既不能做到“应赔尽赔”，也不能及时、全面修复受损生态环境。通过剥离和改造“行政的”诉讼、“行政的”过错、“行政的”资金管理和使用等不合理制度因素，重构生态环境损害救济的权利主体制度、责任主体制度和赔偿金管理、使用主体制度，推进生态文明建设。
【关键词】生态环境损害生态环境损害救济主体制度
【中图分类号】DF468.3　【文献标识码】A
　　生态环境损害救济制度是生态文明制度体系的重要组成部分。2015年，中央办公厅、国务院办公厅印发《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（中办发〔2015〕57号）（以下简称《试点方案》），在吉林等7个省市部署开展改革试点，取得明显成效。为进一步在全国范围内加快构建生态环境损害赔偿制度，在总结各地区改革试点实践经验基础上，中共中央办公厅、国务院办公厅于2017年12月印发了《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《方案》）。《方案》要求：自2018年1月1日起，在全国试行生态环境损害赔偿制度；到2020年，力争在全国范围内初步构建责任明确、途径畅通、技术规范、保障有力、赔偿到位、修复有效的生态环境损害赔偿制度。2019年6月5日，《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称《若干规定》）正式出台，标志着生态环境损害赔偿制度在司法领域有了统一的操作性文件。不过，总体上看，作为我国生态文明建设新形势下实现国家环境保护义务的新方式、新途径，我国生态环境损害救济（赔偿）法治建设尚处于探索阶段，［1］建立和完善生态环境损害救济制度已经成为深化生态文明体制改革的重要任务之一。其中，主体制度又是生态环境损害救济制度中最核心的问题，是该制度得以建立、完善和实施的基本前提，本文以此为题展开探讨。
一、何谓生态环境损害
　　生态环境是生态和环境两个名词的组合，对“生态”和“环境”分别进行解构，可以帮助我们理解其组合含义。一般认为，生态一词源于古希腊，是指一切生物的状态，以及不同生物个体之间、生物与环境之间的关系。[1]后来，人们加入了情感因素，将生态理想化，认为只有那些有利于人类的生物状态、生物与环境之间的关系才是“生态的”，继而将“生态”更多地作为一个修饰语，于是出现了生态旅游、生态建设、生态文明等表述。环境即周围的境况，其总是指向相对于某一中心事物的周围的存在，这些存在即是构成环境的要素及其功能。《中华人民共和国环境保护法》从法学角度对环境下了定义：“本法所称环境是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体，包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生生物、自然遗迹，人文遗迹、风景名胜区、自然保护区、城市和乡村等。”这一定义中，“自然因素的总体”不仅是指“自然因素”（环境要素）本身，还包括环境要素在总体或整体上所体现出来的功能或价值。因此，所谓生态环境应该是指生态化的环境，即理想状态的环境，各环境要素之间彼此相互依赖、相互制约并具有良好生态功能，具有整体性、系统性等特征。
　　生态环境损害作为一种新的制度理论的核心内容，还必须建立在对现行法律深入分析的基础上，而不能仅仅做文义上的理解。通过文献检索发现，生态、环境组合在一起作为一个立法上的用语使用最早出现在1982年第五届全国人大第五次会议上。会议接受了由时任全国人大常委、中国科学院地理研究所所长黄秉维院士提出的应以“保护生态环境”替代当年政府工作报告（讨论稿）和第四部宪法（草案）中使用的“保护生态平衡”的建议。［2］这也就形成了我们今天看到的《宪法》第26条：国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。……。此后，虽然对“生态环境”一词是否规范多有质疑，[2]但一直广泛使用至今。《宪法》第26条的规定是我国关于“生态环境”的时间最早、效力最高的法律规定，直接奠定了法律语境下“生态环境”的基本内涵。其一，生态环境与生活环境并列，在“生活环境”中，“生活”显然是用来修饰“环境”的，意为适于生活的环境；“生态”也应该理解为“环境”的修饰和限定语，意为生态化的环境。其二，“生活”在内涵上是指人类生存过程中的各项活动的总和，侧重于“人”；“生态”在内涵上则侧重于人以外的环境要素及其系统性的功能；生活环境与生态环境两者共同构成完整的环境。其三，将生态环境与污染、公害分开表述，并对生态环境冠以“保护和改善”，而以“防治”来应对污染和公害，这表明“生态环境”的准确含义应该是未被污染和破坏的、受保护的环境。
　　不过，由于《宪法》的特殊地位，其没有也不会对生态环境损害的具体含义做出规定，我们还需要在其他法律中对生态环境损害的含义作进一步的界定。《环境保护法》第29条规定：“国家在重点生态功能区、生态环境敏感区和脆弱区等区域划定生态保护红线，实行严格保护。”这一规定可作以下三点理解：其一，该条款隶属于该法“第三章保护和改善环境”，且区别于“第四章防治污染和其他公害”，这一外延关系与逻辑结构完全影像于《宪法》第26条关于“保护和改善生态环境”的规定，因此，《环境保护法》中的“生态环境”与《宪法》规定一脉相承。其二，以“生态”来修饰功能区、敏感区、脆弱区，这一规范强调了生态环境的功能化、整体性、区域性特征；生态功能区的损害就是指生态环境功能受到损害所致，这也就意味着生态环境的损害包含了生态功能的损害；而敏感区与脆弱区也正是生态环境功能趋于敏感和脆弱并应该加强保护的区域。其三，对于生态环境保护的方法，除了第29条规定的区域化的“生态功能”保护措施之外，《环境保护法》还在“第三章保护和改善环境”中规定了通过环境要素保护来实现保护和改善生态环境的目的，包括第30条规定的对生物等环境要素的保护、第32条规定的对大气、水、土壤等环境要素的保护。之所以这样规定，是因为环境要素组成了生态环境并形成生态功能，保护了环境要素就保护了生态环境，同样道理，损害了环境要素也就损害了生态环境。因此，生态环境损害也包括了组成生态环境的环境要素的损害。此外，《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》等环境法律也对生态环境及其损害做了类似的规定。
　　从最新的理论发展看，习近平关于新时代生态文明建设的一系列重要论述，为我们更加深入理解生态环境损害提供了理论支撑。2013年4月8日至10日，习近平在海南考察时指出：良好生态环境是最公平的公共产品，是最普惠的民生福祉。2013年9月7日，习近平在哈萨克斯坦纳扎尔巴耶夫大学回答学生问题时指出：我们既要绿水青山，也要金山银山。宁要绿水青山，不要金山银山，而且绿水青山就是金山银山。2015年3月6日，习近平在参加江西代表团审议时强调：对破坏生态环境的行为，不能手软，不能下不为例。2016年3月7日，习近平在参加黑龙江代表团审议时强调：要加强生态文明建设，划定生态保护红线，为可持续发展留足空间，为子孙后代留下天蓝地绿水清的家园。2017年5月26日，习近平在中共中央政治局第四十一次集体学习时强调：生态环境问题，归根到底是资源过度开发、粗放利用、奢侈消费造成的。2017年10月18日，习近平在中共十九大报告中强调：实行最严格的生态环境保护制度。通过认真学习、深刻领会上述习近平关于生态环境及其损害的重要论述，我们可以认识到：（1）“加强生态文明建设，划定生态保护红线”的论述表明，生态环境是生态文明建设的基本依托，保护生态环境有利于生态文明建设，而且，生态文明建设的主要任务就是保护和改善生态环境，这是生态环境在宏观视域上的基本定位。因此，必须从生态文明建设的高度来认识和保护生态环境。（2）生态环境是“公共产品”，是“民生福祉”，这是生态环境所具有的生态功能在微观视域上的基本定位。生态环境的保护和改善会增益生态功能，有利于民生福祉的提高和公共利益的保护。（3）“过度开发、粗放利用、奢侈消费”等对自然资源的不合理利用行为是生态环境问题的根本原因，自然资源等环境要素的损害也必然导致生态环境的损害。（4）“最严格的制度”是保护生态环境和建设生态文明的路径；对破坏和损害生态环境行为进行严厉追责，“不能手软，不能下不为例”，做到应赔尽赔。
　　综上，生态环境就是指环境要素及其在总体上具有的良好生态功能，是生态文明建设的基本依托。生态环境损害亦即因污染或破坏行为造成的生态环境的损害，从客体上包括环境要素的损害和环境要素在总体上所体现的生态功能的损害两个方面，[3]是环境权利和环境法益受损而产生的一种不利益状态。［3］环境要素（如土地、水、森林等）主要是指自然资源，是人们开展经济活动的物质基础，法律以自然资源的名义将这些环境要素规定为物权（财产权）的客体。国家因自然资源具有“为公民自由和自主发展提供物质和组织保障”［4］的功用而将其作为当然的国有财产，国家为全体公民的利益行使其自然资源所有权，包括民法上的所有权权能，此为私法权能。［5］生态功能却与此不同，由于不能像自然资源那样进行物理上的分割，生态功能很难在法律上分配给特定的主体，只能作为全体社会成员都享有的一种利益，即公共利益。此外，一些环境要素无法纳入自然资源的范畴，不具有法律意义上的物权客体属性，不能在我国现有法律体系中进行私法上的保护，最典型的就是大气，作为一种环境要素也没有特定的权利主体，目前只能作为全体社会成员公共利益的客体。因此，生态环境损害涉及国有财产利益与社会公共利益，［6］它们在权力（权益）主体上明显不同，这就是生态环境损害所具有的利益二重性。既然组成生态环境的环境要素和生态功能分属不同的权利主体，那么环境要素损害和生态功能损害就应该分别进行救济，由责任者分别承担相应的责任。现行政策和法律也支持对环境要素损害和生态功能损害分别进行救济的观点。例如，在《方案》所规定的赔偿内容中，区分了修复费用和功能损失费用。其中，环境功能损失费用主要是用于生态环境本身的生态功能的损失补偿；而修复费用则主要是用于环境要素（比如：水资源、森林资源等）的修复，并通过环境要素的修复恢复生态功能。又如，《海洋环境保护法》第89条第二款规定：对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。在这一规定中，损失的范围包括海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，其中，海洋生态属于功能类的，而海洋水产资源和海洋保护区（海域）则属于物权法意义上的自然资源类的客体。也正是基于这一规定，最高人民法院发布的《关于审理海洋自然资源与生态环境损害赔偿纠纷案件若干问题的规定》中直接以“自然资源与生态环境损害赔偿”为题，并在具体规范中加以区分。可以说，这些规定是对环境要素损害和生态功能损害赔偿分别进行救济的直接依据，为以后相关立法提供了借鉴。
二、生态环境损害救济权利主体
　　在生态环境损害救济途径方面，《方案》与《若干规定》都规定了磋商与诉讼两种方式，且都将磋商作为前置程序，为政府环境保护行政管理职能的履行提供了引入契约式公私合作的转型契机。［7］那么，谁来做磋商救济中的权利主体呢？按照《方案》第四部分第（三）条和第（四）条的规定，其设定的磋商权利人是国务院授权的省级、市地级政府；国务院直接行使全民所有自然资源资产所有权的，由受委托代行该所有权的部门作为磋商主体。[4]上述主体因何可以主张生态环境损害救济权利呢？理论上主要有政府管理职能说和自然资源国家所有权说两种观点，区别在于对磋商程序的定性不同，前者认为磋商属于行政性质，后者认为属于民事性质。［8］政府管理职能说认为环境利益属于公共利益，在实践层面的直接执行者是政府，环境损害的防治主要应通过法律对政府权责的规制来实现，［9］磋商实质是一种行政机关借用私法领域的协商与填补机制来维护环境公益的行政权行使之新样态。［10］自然资源国家所有权说认为可以从自然资源所有权出发探寻生态环境损害索赔权来源，又可分为私法意义上的国家所有权说和公法意义上的国家所有权说。私法意义上的国家所有权说认为《物权法》确认了自然资源国家所有权，在受损时国家可以以所有权受侵害为由提起生态环境损害救济主张；［11］公法意义上的国家所有权说认为我国民法意义上的自然资源国家所有权并未真正建立，针对生态环境损害的救济，应赋予国家一个公法性质上、私法操作上的请求权。［12］我国生态环境损害纠纷的特点决定了仅靠人民法院诉讼程序不可能完全承担有效救济生态环境损害的使命，而必须充分发挥各种非诉讼纠纷解决方式的优势。［13］尽管在定性上有所分歧，但政府主张的生态环境损害磋商制度在获赔速率、程序简便等方面相较传统诉讼解决有着独特的优势。例如：在贵州省息烽大鹰田违法倾倒废渣案中，因成功进行了磋商并进行了司法确认，从而节约了大量司法资源，也有利于在各方达成共识后方便有效地推进受损生态环境的修复工作，［14］该案被最高人民法院推荐为典型案例。又如，2018年12月26日，涉及山东章丘“10.21”特大危废倾倒案的五家被告公司在庭审中均表示已在诉讼中止期间与省政府根据生态损害赔偿制度磋商完毕，并支付了一定的款项。［15］因此，理应在实践的基础上继续发挥政府作为磋商权利主体的责任感和积极性。
　　磋商之外的另一救济途径即为诉讼。将生态环境损害救济纳入司法调整的范围具有必要性，能有效地解决包括生态环境公共利益的争议。［16］P39相对于现行制度来说，《试行方案》及《方案》的一个重要创新就是关于生态环境损害诉讼原告主体的规定，即：提起生态环境损害赔偿诉讼的原告只能是省级、市地级人民政府及其指定的相关部门和机构，或者是由国务院委托的行使全民所有自然资源资产所有权的部门。随后出台的《若干规定》对这一创新进行了落地和细化。行政机关提起索赔诉讼是生态环境损害救济（赔偿）制度的突出亮点。［17］不过，对于上述行政机关作为原告提起的生态环境损害诉讼的性质尚存在较大争议。一种观点认为，由行使自然资源和生态环境行政管理权的部门作为索赔权利主体提起的自然资源与生态环境损害诉讼具有公益性，该类诉讼属于民事公益诉讼范畴，总体上也属于最高人民法院《关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的适用范围。［18］这一观点具有立法学意义上的依据，符合现价段相关立法意图。例如：全国人民代表大会法律委员会于2012年4月24日所做的《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案（草案）修改情况的汇报〉》中，对环境公益诉讼制度问题作了以下说明：“目前，有的环境保护领域的法律已规定了提出这类诉讼的机关。比如，海洋环境保护法规定，海洋环境监督管理部门代表国家对破坏海洋环境给国家造成重大损失的责任者提出损害赔偿要求。”在这里，最高立法机关显然是将行政监督管理部门提起的自然资源与生态环境损害赔偿诉讼界定为了环境民事公益诉讼的范畴。
　　生态环境损害诉讼作为一种环境侵权诉讼，与环境民事公益诉讼存在交叉，但并不完全相同。生态环境是自然资源在生态功能方面的外化或外溢，对自然资源及其生态功能进行的诉讼活动具有公益诉讼的组分和效果。但是，我们也不能因此而将生态环境损害诉讼等同于环境民事公益诉讼。环境民事公益诉讼制度是对环境公共利益损害的一种“民事救济”，目的是为了维护以生态环境和资源免受污染和破坏为核心的公共利益。［19］而在生态环境损害诉讼中，包含了作为公共利益的生态功能的损害和公共领域的资源（大气，气候资源等）损害的救济，也包括了作为国家所有权客体的森林资源、海域资源、水资源、土地资源等自然资源的损害的救济。[5]相应地，对公共利益损害提起的诉讼为公益诉讼；而对国家所有的自然资源损害赔偿提起的诉讼并非一般意义上的公益诉讼，也难以明确是“私益”性质，应该称其为国益诉讼［20］（即：国有利益的诉讼）。《方案》第三部分第（二）条第1项和《若干规定》第二条第一项都明确规定涉及“人身伤害、个人和集体财产损失”的救济不适用生态环境损害赔偿制度的规定，这里明显对“国家财产损失”作了保留。也就是说，生态环境损害中的国家财产损害救济是生态环境损害诉讼的当然之义。既然生态环境损害诉讼中包含了公益诉讼和国益诉讼，那么，由政府及其部门作为原告进行起诉是否适当？或者，是否是最佳选择呢？
　　起源于罗马法的公共信托理论认为：包括空气、水源、海洋、海岸等公共资源为社会成员所共有，但是公民个人难以对这些自然资源进行有效的保护和利用，所以公民将这些自然资源以“信托”的方式托付给政府加以管理。美国学者约翰·L.萨克斯教授基于这一理论又提出了环境资源公共信托思想，［21］认为空气等自然资源是大自然的赠与，对全体国民具有重要意义，但由于不适宜作为私人物权客体，则由政府为了增进公共利益而管理和控制这些资源。因此，行政机关作为原告提起的生态环境损害赔偿诉讼，不是为起诉者本身争取某种利益，而是一种“高尚的诉讼”。［22］P11不过，这一诉讼原告主体的设定却使得在环境公共利益事务上实际上衍生出了两套机制类似、功能重叠的法律程序，［23］P11将造成行政权与司法权的错位。［24］而且，层级设置与严格区划背景下的政府作为生态环境公共利益的救济权利人仍然存在着一些难以逾越的障碍：
　　首先，行政部门作为生态环境损害救济诉讼原告主体并不具有优势。在拟定法律规则时，必须参酌人（主体）的实际能力来合理规定行为方式与行为内容。［25］对于《若干规定》赋予相关行政部门原告主体资格并加大其举证责任的理由，最高人民法院相关负责人在新闻报告会上曾解释说：这些主体掌握着行政执法过程当中形成的证据资料，举证能力较强。不过，这一理由并不具有充分的说服力。其一，按照行政法治的公开性原则，行政执法过程中的证据资料应该是公开的，并非只有行政部门才能使用这些证据资料。通过在环境违法案件查处部门与赔偿（诉讼）权利人间建立案件通报程序，让赔偿权利人可以尽早介入案件，组织开展生态环境损害调查、证据收集、鉴定评估、修复方案编制等工作，并在不同部门间实行证据信息共享［26］因此，即使由行政机关以外的其他主体作为生态环境损害诉讼原告，也当然可以使用这些在行政执法阶段和磋商阶段形成的证据资料。其二，环境行政执法中的大量证据资料不是由行政部门直接获取，而是由专业技术部门和人员辅助取得的，并不是行政部门的取证和举证能力强使然，其他主体做原告时也可以委托这些专业技术部门和人员辅助获取相关证据资料。其三，磋商前置制度框架下，大量的证据已经在磋商阶段（而不是诉讼阶段）被磋商权利主体（即行政机关）获取、固定，即使由行政机关以外的其他主体在后续的诉讼程序中作为原告主体，也能保证证据的充分性。退一步讲，即使相关行政部门对于生态环境损害的监测、损失的评估、造成损失的机理等方面具有较强的专业性，但对于诉讼活动来说，相关行政部门就只能说是门外汉了。实践中，行政部门都是通过聘请专业律师代理进行诉讼活动，这当然能够弥补“专业性不强”的缺陷，但也会增加行政部门的费用支出，且由于我国律师队伍的专业性建设尚十分落后，找到在生态环境损害诉讼领域专业性较强的律师团队也不是一件十分容易的事情。
　　其次，在现行的生态环境损害赔偿制度框架下，行政机关（部门）身兼三职：行业性的行政管理者、自然资源和生态环境权利主体（代表）和损害赔偿的索赔主体。这种多权集一身的格局，因缺少强有力的监督而容易异化，例如：在环保问题上，行政机关天然地将经济发展、人口、资源和环境等看作一个有机整体，并实行环境与发展综合决策［27］