目次
　　一、引子：问题的提出
　　二、中国传统法律正义观的基本内涵及其原则
　　三、中国传统法律正义观的理论结构及其原理
　　四、中国传统法律正义观的内在价值及其现代问题
摘要　本文用法哲学的方法揭示和阐释了中国传统法律正义观的基本内涵是适宜、恰当、正当、应当、公平、合理之类，以及在当时与此相通的纲常礼教；其原则是等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动的有机统一；其等与不等、变与不变的正当性都在于合理；这是中国人固有的法律正义观，概括起来可以称之为动态的合理正义观。这种动态的合理正义观的理论结构由简到全依次递进可以分为三类，第一类是依义制律，第二类是依仁→理/义/礼→制律，第三类是依天地→阴阳→道德→仁义→德礼→制律；透过这个结构可以看到，中国传统法律动态的合理正义观的法理和哲理，其法理是植根于仁、义、礼之中的合理，其哲理是体现在天理/天道中的自然法则，亦即一阴一阳之道，实即德生道成的道德原理；这与中国传统的生命世界观相一致，亦是对这个世界观的反映，所以实际上它是一种类似于有机生命体的有机正义观。这种正义观的价值蕴含与追求，从法哲学上说，分而言之是求真、求善、求和，总而言之是真、善、美的有机统一；从法理和立法、司法层面上说，是天理、国法、人情或者说情、理、法的统一。但在今天，这一理论遇到了两个问题：一是在理论上如何来理解人的平等与不平等的悖论问题；二是在实践上如何来确认并做出合理与不合理的判断问题。如果能克服或摆脱这两个困境，那意味着它将获得某种新生，并有可能融入新的法律正义价值观中，成为有中国特色的社会主义法律正义观的特色所在。
关键词　中国传统法律　动态的合理正义观　道德文化原理　真善美有机统一　现代问题与困境
一、引子：问题的提出
　　提出研究中国传统法律正义观，主要是出于两方面的考虑，或者说存在着两方面的问题意识。首先，正义是中国传统法律的根本和核心所在；其次，有关这个问题的研究极其必要而又严重不足。就前者言，正如罗尔斯和拉德布鲁赫所说：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[2]“除了正义，法律的理念不可能是其他理念。”[3]这表明，法律作为社会制度的重要组成部分，正义既是它的首要价值和理念，自是它的根本和核心所在。对此，中国传统法律亦不例外。然而，就当下言，我们对中国传统法律正义观的研究，虽极其必要却又严重不足。说极其必要，是因为这直接关系到我们如何从法的本体和核心价值上去认识中国传统法律，而法的本体和核心价值又是今天我们确立主体自觉和文化自信的根基，这两方面对于我们创制有中国特色的社会主义法治都极其必要和重要。然而，尽管如此，无论是过去还是现在，学界对于中国传统法律正义观的研究可谓严重不足。正因为如此，不少人对此还存在着某些误解和偏见。[4]所以，我们有必要面对和探讨这个问题。此外，本文的中国传统法律正义观研究是指对中国传统法律中正义观念的一种揭示和阐释，用于揭示和阐释的基本方法是法哲学的方法。这是因为正义观本身是法哲学问题，其他任何研究包括实证研究虽有必要，但都不能代替法哲学的抽象思维研究。所以，本文作为一个尝试，希望得到大家教正。
二、中国传统法律正义观的基本内涵及其原则
　　中国传统法律正义观的基本内涵，实际上就是中国传统法律中正义观念的基本含义，或者说这个正义观念的主要内容是什么。在中国传统语境中，“正义”一般是用“义”来表述。[5]“义”有多重含义，[6]其基本义是“宜”，[7]引申为适宜、恰当、正当、应当、公平、合理之类。[8]义的这些基本含义，首先是表述在中国的传世经典中，即《周易·系辞下传》所说的“天地之大德曰生，圣人之大宝曰位，何以守位日仁，何以聚人曰财，理财、正辞、禁民为非曰义。”[9]然后是为中国的传世法典所确认，成为中国传统法律的法理依据，即《唐律疏议·名例》“疏议”所说的“易曰：‘理财、正辞、禁民为非曰义。’故铨量轻重，依义制律。”[10]很清楚，在中国传世的经典和法典中，当然亦在中国的传统法律中，甚至亦可以说在中国人的传统观念中，理财、正辞、禁民为非就是义，或者说就是正义。按照唐律的规定，这个正义就是制定法律的依据，即上述《唐律疏议·名例》“疏议”所言“依义制律”。那么，怎样来理解这个义或正义呢？对此，明儒丘浚在《大学衍义补·详听断之法》中解释说，所谓义就是分别各人之所当有（理财）、所当言（正辞）和所不当为（禁民为非）者，而分别各人之所当有、所当言和所不当为者，亦即区分正当与不正当的标准和依据，最终都是以理或者说以是否合理为准。[11]这表明在丘浚看来，理财、正辞、禁民为非即义，而义的标准和依据就是理。这意味着理与义的内涵相通，否则，理不可能成为义的标准和依据，难怪荀子说“义者，理也，故行。”[12]所以，在中国传统语境和法律中，理是当然之则，而这当然之则中就含有义的适宜、恰当、正当、应当、公平之类的涵义。[13]此外，理在中国传统语境和法律中，还可以解读为与它相通的纲常礼教，亦即道德、仁义、情理、礼法，与理相通。[14]故而，综上所说，中国传统法律中的义，或者说它的正义观念，就其基本内涵而言，可以说是一种适宜、恰当、正当、应当、公平、合理之类的观念；亦可以说是一种与纲常礼教，亦即与道德、仁义、情理、礼法相通的观念；还可以说就是一种合理的观念。虽然这几种观念的表述措词不同，但所表达的基本内涵却是相通相同的，即在中国传统语境和法律中，适宜、恰当、正当、应当、公平之类与纲常礼教以及合理都是对义的基本内涵的表达。如果要对这种措词不同而内涵相通相同的表述做一个概括性的选择，那么“合理”一词应该是最恰当的选项。因为如上所述，理是义的标准和依据，所以，“合理”一词已然涵括了上述义的多重含义以及与义相通的诸义。因此，从这个意义上说，中国传统法律中的义，或者说它的正义观念是合理，简称为合理的正义观。
　　正义和正义观都是有原则的，那么，作为合理的正义观，它的原则又是什么呢？如果我们把它与现代法律正义观稍作比较，那么，便可以发现，现代法律正义观是以平等为原则的，而中国传统法律的合理正义观，既是适宜、恰当、正当、应当、公平之类，又与纲常礼教相通，所以，在它的基本内涵中，既含有平等又含有不平等，可以说是等与不等，或者说是等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动的有机统一。对此，我把它概括为三点，亦即三项原则，其中第一项原则是等者同等，第二项原则是不等者不等，第三项原则是等与不等辩证变动。这三项原则的核心是等与不等，所谓等就是同理者同等；所谓不等就是不同理者不同等，而是依理之大小排序。这样，无论是等还是不等，都是建立在理上，所以称之为合理。而且，这种合理本身亦要合理地或者说辩证地来理解，即它是动态的，其等与不等不是绝对的、固定的，而是相对的、变动的，所以又可以称之为动态的合理正义观。这种动态的合理正义观正是中国人固有的法律正义观。譬如，在中国传统观念中，人生来是一样的，亦即人都是一条命，人的自然生命有同等价值，这是天然的理，亦即天理，所以，法律依据这个理，在原则上规定，人命关天，杀人者死、伤人者刑，不分高低，这可以说是一种原则性的或者说理念上的合理正义观。[15]但实际上，人生来是一样的，后来发展不一样，集中体现在人的德和能的不同，亦即人的精神生命和社会生命的价值有高低差别，这是实际的理或者说理的现实，所以，法律又依据这个理，亦即人的德与能的不同这个现实的理，来具体分配权利义务和定罪量刑，高者高、低者低，等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动。这样，在理的支点上又形成了可上下移动的阶梯结构，其结果即是我们所看到的礼法结合所形成的差序格局。因此，这又可以说是一种现实的或者说动态的合理正义观，这种动态的合理正义观在身份法中表现的更为明显。[16]我们知道，身份法的规定是等者同等、不等者不等，亦即同辈份的同等、不同辈份的不同等，这是合理正义观的体现。但这是在正常情况下的一般规定，如果情况有了变化，或者说在某种具体情形下，身份法中的等和不等又是相对和变动的。如法律规定，在家庭关系中，相对于子女，父母同称，享有同等的权利；[17]但作为子女的父母，在作为夫妻时，却又是不等的，即夫为妻之天。[18]同样，相对于父母，子女或儿女同称，兄弟姊妹可以同样获得父母的关爱；[19]但作为兄弟姊妹时，他们之间，特别是在嫡长子与其他庶子之间，其地位是不等的。[20]这种等者中有不等、不等者中又有等、等与不等辩证变动的情况，正是动态的合理正义观的体现。对于这三项原则，我们在理解和表述上可以分开，但实际上它们是一个有机整体。作为有机整体，这三项原则不仅不可分割地存在于中国传统法律正义观中，亦同样不可分割地存在于依这种正义观而确立的制度与实践中，可以说它们贯穿中国传统法律的全过程和各方面。
　　正如人们所知，正义是法律的核心价值所在，所以正义观对法律的影响，在精神上必然是支配性的，在内容上自然有普遍体现。对此，中国传统法律亦不例外。这里，我们再以《唐律疏议》为例予以说明。“义”或者说正义观，在《唐律疏议》中体现为精神支配的，就是前引《名例》“疏议”中所说的“依义制律”，亦即依据理财、正辞、禁民为非的正义观来制定法律。这种正义观在《唐律疏议》内容上的普遍体现，主要体现在它的三项原则上，亦即对等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动的法律规定上。现分述如下。
　　首先是体现“等者同等”的法律规定。这主要表现在两个方面：一方面是部分罪名不区分犯罪主体的身份，依据所犯罪行，纳入同一法律规制。如《户婚律》规定，凡是不以嫡妻的长子为嫡子的，均被视为立嫡违法，不区分犯罪者是贵族、官员，还是一般老百姓，均科以徒一年的刑罚处罚，只有“嫡妻年五十以上无子者，得立嫡以长。”[21]另一方面是同一阶层的主体之间享有相同的法律权利，这又主要表现为两类：一是同一层级的特权阶层享有的权利是相等的，如对于“议”、“请”、“减”、“赎”等特权的适用主体而言，他们之间有高低贵贱之分，然而对于同样享有某一特权的人来说，他们之间却是平等的。譬如“七品以上之官及官爵得请者之祖父母、父母、兄弟、姊妹、妻、子孙”在触犯流罪及其以下刑罚时，都享有“减一等”处罚的司法特权。[22]二是贱民阶层的权利虽受到法律的限制，但同一层级的贱民阶层之间享有的权利却是相等的。如法律明确规定良贱之间不得为婚，否则将受到刑罚处罚。然而，贱民与贱民之间成婚的权利却是法律所允许的。因此，就贱民阶层内部而言，他们之间所享有的权利亦是平等的。[23]
　　其次是体现“不等者不等”的法律规定。这亦表现在两个方面：一方面是规定不同的社会阶层享有不同的司法权利。如《唐律疏议》规定，官僚贵族等特权阶层都享有一定的司法特权，最明显的是《名例律》中规定了一定范围内的官僚贵族阶层享有“八议”、“上请”、“减免”、“官当”等司法特权；[24]而部曲、奴婢等贱民阶层的司法权利要受到一定的限制，如《名例律》中规定了官户、部曲、奴婢犯罪不同于良人的处罚方式，即“诸官户、部曲（称部曲者，部曲妻及客女亦同。）官私奴婢有犯……若犯流、徒者，加杖，免居作。”[25]此外，还有规定不同阶层之间互相侵犯时轻重不一的法律责任，如《斗讼律》通过“殴制使、本属府主、刺史、县令及吏卒殴本部五品以上官长”[26]等条，明确规定不同阶层之间相互侵犯的处刑原则是：贵犯贱，处刑较常人为轻；贱犯贵，处刑较常人为重。[27]体现“不等者不等”法律规定的另一方面是，依据服制、尊卑等原则厘定亲属之间的法律责任。依据《唐律疏议》的规定，相对于尊亲属而言，卑亲属承担更多的法律义务。如祖父母父母在，子孙不得别籍异财等。[28]
　　最后是体现“等与不等辩证变动”的法律规定。这主要有三个方面：一是体现在时间上，如唐律令规定，国家分配土地和征收赋税以丁为准，其余的人依丁递减，成丁的年龄一般是18岁以上至60岁以下的男子（有时16岁的中男亦同于丁）。[29]这表明在土地授受（权利）和赋税负担（义务）上，成丁者相等，未成丁者亦相等，但成丁与未成丁者之间不等。然而，随着未成丁者达到成丁年龄，他们之间原来的不等就变为相等。二是体现在空间上，如《户婚律》规定，男女卑幼自己没有主婚权，主婚权由尊长行使，但这是在正常情况下的一般规定。[30]如果卑幼在外自娶妻，其尊长后为定婚，以及娶妻已成者，这两类婚姻都合法有效。[31]这亦表明同一主体，随着空间的变化，其法律地位中的等与不等，或者说他的权利义务，亦不是一成不变，而是辩证变动的。三是体现在主体身份和客体上，如前引《名例律》规定，特权阶层都享有“议”、“请”、“减”、“赎”等司法特权，但不同的特权阶层所享有的这个特权是不同的，这是由主体身份变化所导致的特权中等与不等的变化。还有，《名例律》规定，特权阶层所享有的这些特权，一概不适用于“十恶”犯罪，即“其犯十恶者，不用此律。”[32]这是由“十恶”犯罪所侵犯的客体的变化所带来的特权和特权中等与不等的彻底变化，表明在最高政治权力和根本利害面前，所有的特权都不存在。
　　以上所举《唐律疏议》中的诸种情形，其实并不仅限于唐律，而且亦并不仅限于单纯的制度规定。因为《唐律疏议》是中国传统法律的代表，而且它与其他历代基本法典一样，都是当朝司法的基本依据，所以，上述《唐律疏议》中的相关规定，还有其他历代基本法典中的相关规定，都不仅仅是单纯的制度上的规定，正常情况下亦基本能落实到司法实践中去。所以，我们可以说，以上所述实则是以《唐律疏议》为代表的中国传统法律正义观的体现。
　　总结上述，中国传统法律正义观的基本内涵，可以说是适宜、恰当、正当、应当、公平、合理之类，以及与此相通的纲常礼教，亦即道德、仁义、情理、礼法等，归结为合理；合理的原则是等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动。对此，我们还可以作进一步的分层理解，以揭示它们之间内在的逻辑关系。就中国传统法律正义观的基本内涵言，其最直接的层面是体现三纲五常的礼法，亦即当时主流的伦理规范和居统治地位的法律规范。其第二层面是支撑这些规范或者说礼法的伦理法理，亦即道德、仁义、情理。其第三层面是支持和支配这些伦理法理的道理，亦即这些伦理法理的正当性根据，就是适宜、恰当、正当、应当、公平之类，而适宜、恰当、正当、应当、公平之类的正当性所在，即是理或者说合理。这是它更为深层但还不是最为深层的内涵，因为还有理或者说合理的正当性所在，那就是等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动这个自然之理，或者说万物之理。这个自然之理或者说万物之理的正当性，就是万物生生不息与井然有序的有机统一；生生不息是生，井然有序是序，生生不息与井然有序的有机统一就是生而有序；生而有序既是万物的自然状态，又是万物的自然法则，两者结合即是世界存在这个事实本身。这个事实本身就是中国人所说的天理或天道，[33]而天理或天道的正当性，则来自于天的至高至大和至广至公，实际就是人心所服的天地的大爱和无私，亦即仁（大爱）义（无私）这个公理，所谓“天者理也”。[34]透过以上这种层层递进而相互贯通的内在逻辑，人们可以发现这正是生命体或者说有机世界的内在法则（本文将在下述原理部分做进一步的说明），所以，可以说中国传统法律正义观实际上是一种类于有机生命体的有机正义观。正如研究所示，等级结构性和动态平衡性是有机系统的内在机能和固有特征。[35]如果以此来对照中国传统法律动态的合理正义观，我们会惊讶于两者的等级结构性是相通的，即等与不等的差而有序；而中国传统法律合理正义观的动态性亦就是有机体动态平衡性的表现，即等与不等的辩证变动，所以，我们不妨把中国传统法律正义观看成是一种类于有机生命体的有机正义观。实际上，这与中国传统的生命世界观相一致，亦是对这个世界观的反映。
三、中国传统法律正义观的理论结构及其原理
　　如果我们把中国传统法律正义观视为一种有机正义观，那么，这种正义观的理论又是什么呢？我们知道，正义观是法律的价值观，价值观自然有它的理论。这个理论不仅有结构，而且背后还有原理。所以，以下我们通过对中国传统法律正义观的理论结构及其原理的探讨，以期最终能揭示和阐释它的法理与哲理，亦即这种动态的合理正义观，或者说这种有机正义观的正当性所在，进而把我们对中国传统法律正义观的认识，从内涵和原则推至结构与原理，从而在理论逻辑和文化根源上，获得对它更完整深入的理解与把握。
　　关于中国传统法律正义观的理论结构，我初步把它分为三类。这三类由简到全依次递进地呈现了中国传统法律正义观的理论结构；同时，透过这个结构我们亦可以由简到全依次递进地看到它的法理与哲理，亦即它真正的合理或者说正当性所在。这三类中的第一类是依义制律，或者说依礼制律或以理制律。如前所述，依义制律是《唐律疏议·名例》“疏议”所确定的立法原则，这个原则内含的理论结构是：义→律。义的内涵和原则即是前面所揭示的适宜、恰当、正当、应当、公平之类，以及与此相通的纲常礼教和等者同等、不等者不等、等与不等辩证变动的有机统一，最后归结为合理。依现代术语，这就是中国传统法律的正义理论。具体来说，律是律条，亦就是法律规范和法律制度，在唐代它主要表现为《唐律疏议》，所以，依义制律是《唐律疏议》以及以它为代表的中国传统法律正义观中，最直接地表述从原则到制度的理论结构。除了依义制律这个经典的法定表述外，在中国传统法律文化中，表述这一理论结构的还有依礼制律或以理制律。恰如管子和孔子所说：“礼出乎义，义出乎理”。[36]“礼也者，理也。”[37]这说明在中国传统语境中，理、义、礼相通，所以，依义制律向上延伸可以说是以理制律，向下延伸可以说是依礼制律，无论是依礼制律还是依义制律，它们最后都归结到以理制律，亦即本质上都是依合理制律，依此而制成的律自然是合理正义观的表达。
　　同样，在中国传统语境中，不仅理、义、礼相通，仁、义、礼亦是相通的，而且仁是义、礼的上位概念，涵括并支配着义、礼，即孔子所说的“义以为质，礼以行之。”[38]所以，有学者提出“以仁行义，以义制礼”是中国正义论的传统与结构。[39]对此，我深为赞同，其间的逻辑即是仁→义/礼。这个逻辑在中国传统法律中同样有体现，如《唐律疏议·名例》在“平其徽纆而存乎博爱”[40]之后才有“依义制律”[41]之说，亦即博爱之仁先于制律之义。如果考虑到上面所指出的理、义、礼相通，那么，这个逻辑自然可以延伸为仁→理/义/礼。这样，我们在上述依义制律的基础上，可以很自然地把中国传统法律正义观的理论结构扩展为：以仁行义（义出乎理）、以义制礼、依礼制律，其内含的理论结构是：依仁→理/义/礼→制律。即如韩非在《解老》中所说：“义者，仁之事也。……礼者，义之文也。”[42]相对于第一类结构，这个结构的不同之处在于，它在义的基点上向前延伸到了理和仁。这意味着依此而制定的法律，不仅是合理正义观的表达，而且亦是含有仁爱的合理正义观的表达。因为此中的义是仁之义，已蕴含和体现了仁爱的精神。这是中国传统法律正义观理论结构的第二类。
　　第三类是在这个基础上的再延伸和扩展，即依据《唐律疏议·名例》“夫三才肇位，万象斯分。……《易》曰‘天垂象，圣人则之。’观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀，惩其未犯而防其未然，平其徽纆而存乎博爱，……依义制律……德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也”[43]所提供的指导，在立法思路上可形成：依天地→阴阳→道德→仁义→德礼→制律/刑罚的理论结构。这个结构的逻辑是，刑罚出自德礼，德礼出自义/理，义/理出于仁义，仁义合于道德，道德出于阴阳，阴阳归于天地。[44]相对于第二类结构，这个结构的不同之处在于，它在仁的基点又上向前延伸到了道德、阴阳、天地。这意味着依此而制定的法律，不仅是合理正义观的表达，亦不仅是含有仁爱的合理正义观的表达，而且还是这种正义观的动态或者说有机的表达。因为此中的天地、阴阳、道德本身就蕴含和体现了中国人活的、有机的生命世界观，因此这是一个从原理到制度的完整结构。如果我们要完整地来理解这个结构，找到这种动态的合理正义观的法理与哲理，亦即它真正的合理或者说正当性所在，那就有必要从原理入手。
　　“原理”是来自西方的概念，在中国传统文化中可与之对应的是“道”，所以，可以说“道”是中国传统文化的原理。[45]因此，中国传统法律原理，可以理解为中国传统法律之道。如何认识这个道，我们先看前引的《唐律疏议·名例》所说的“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，两者犹昏晓阳秋相须而成者也。”[46]