【摘要】要发挥法史学的功能和价值，就要使法史学有思想和有影响；要使法史学有思想和有影响，关键是要挖掘和呈现它的法理；方法是从法史中抽绎法理，用法理来解读法史，具体操作是向里探索法史中法的内涵的深度，同时向外拓展法史中法的思想的广度；最后经由合逻辑的推理加以梳理和建构，呈现出隐存在相应的思想、制度和实践中的理论结构。文章结合作者对中法史的研究对此加论证，最后提出法史学对当代中国法学的意义。
　　【关键词】法史学；思想；影响
　　一、为什么要提出这个问题

　　如何使法史学有思想和影响？这看起来好像是一个很虚的问题，其实亦是一个很实的问题。因为事物都是相反相成辩证统一的，人类的事务亦都是虚实相间，不务虚亦难求实。这就是人们为什么要坐而论道的原因。我之所以要提出这个问题，是因为目前法史学一方面成果迭出，另一方面其功能和价值却遭到质疑甚至否定。这其中的原因不一而足，但我以为其根本原因还是缺乏思想和影响。如果一门学科缺乏思想和影响，亦就限制了人们对它的关注和肯定。那么，如何使法史学有思想和影响呢？我认为法史学有多种功能，但它的主要影响在于思想。因为思想是学术之王，所以如何使法史学有影响，关键是如何使它有思想。从法史学来说，要使它成为有思想的学科，关键是挖掘和呈现它的法理。而学术史告诉我们，学术发展的动力不外是材料、方法、知识和理论。同样，法史学的发展亦需要材料、方法和知识，但更需要思想和理论。这部分是因为法史学作为一门学科，它是由过去的法律事实和今天的理论认识所构成。但事实（包括事件、材料、制度）具有具体性、时空性和事后的流逝性，而理论（包括事理、学理、原理）却有抽象性、普遍性和超时空的连续性，所以，法史学探讨法理比描述事实更有价值。此外，还有部分是因为法理作为法学的共通之理，是法律科学的思想凝聚，人们只有通过凝聚思想的法理，才能透视被繁茂芜杂的法律现象所遮蔽的法的精髓。所以，法理是法学各门学科的最高追求和相通之途。唯有这样，不同的法律学科和法律学人才有可能经由法理实现法思相通。

　　二、如何使法史学有思想和影响

　　如何从法史中来探索法理呢？我认为从法史中抽绎法理，用法理来解读法史，应是一个可行的方法。因为法史中蕴含着法理，可以说法史是拉长了的法理，而法理则是压缩了的法史，这一点中外法史相通。但要摄取法史中的法理，就要从中抽绎；如何抽绎，就要用法理来解读法史。这样，法史学在复原、解释和探讨法的历史现象和发展规律的同时，亦能从人类经验的角度提供法的正当性解说，从而使它具有法理内涵，成为有一门思想的学科。如此一来，法理学探讨一般的法理，部门法学可探讨具体的法理，法史学则可探讨历史上的法理和法理的历史性，从而使法史学真正成为法学（法的正当性之学）的基础学科，从而起到支撑和促进法理学与其他法学分支学科发展的作用，以彰现它存在的价值和无可替代的功能。然而，在我们的实际研究中，又如何做到从法史中抽绎法理，用法理来解读法史呢？

　　1．向里探索法史中“法”的内涵

　　亦即深度解读有关秩序与正义，或者说法的正当性这个基本问题。这是法的内涵的核心部分，在西方如此，在中国亦是这样。我认为在传统中国法，或者说在中国法史中，法的内涵的核心是仁与义（准确说是仁与义的对立统一），这是传统中国法的正当性所在。因为在人类法律史上，法的内涵既有普遍性又有特殊性，普遍性表现为对秩序与正义的共同追求，特殊性表现为对秩序与正义的不同理解。而这种不同的理解，在不同的语境和历史文化系统中，却都是法的正当性所在。例如，在传统中国法观念中，正当性即是合理，合理亦就是传统中国的法理。这个法理的正当性源于自然界中生与序的有机一体，而在中国哲学中则被抽象为道与德的对立统一。因为在中国哲学看来，道曰序为异，德曰生为同，所以，生与序或德与道表现为重视生命与讲究礼序的对立统一。这就意味着传统中国法中的正当或者说正义，不是简单绝对的平等，而是包含了同与不同、等与不等的合理。所谓同/等就是同生同德同理者同等，这谓之等序；所谓不同/不等就是不同生不同德不同理者不同等，而是依据生之先后、德之高低、理之大小排序，生先、德高、理大者居上，生后、德低、理小者居下，这谓之差序。无论是等序还是差序，都是事物固有的，所谓本来如此，符合事物的自然法则，所以，都是合理的。合理作为传统中国人的正当/正义观，体现在法律上就是平或日义，亦即公平正义。由此可见，这个公平正义不是简单绝对的平等，而是等序与差序的有机结合，其结果即是法律上合理有序结构的形成。由于这个结构是基于理而成的，所以它的有序或者说等差，因获得了理的支撑而拥有了正当性。又因为这个理是源于自然的生与序而成，所以它的正当性就有了扎根于自然的道德性。因此，从自然中的生序到哲学上的道德，再从哲学上的道德到法律中的合理，这就是植根于自然和道德的传统中国法的公平正义观。职此之故，前人在评价《唐律疏议》时说：“论者谓唐律一准乎礼，以为出入得古今之平。”[1]