Study of Legal．Service in Ancient China
　　【英文摘要】With the development of legal culture in China，there was Deng Xi，a man of Ming，who supplied law suit service，and then there appeared pettifoggersand lawsuit knowledge in ancient folk country．At the same time，therewere official decision-makers of law，such as Guan Zhong and Shang Yang，spokesmen of Fa-group，and then there also appeared Lv-knowledge and its experts，Zhang Tang and Zhao Yu．Under that social conditions，it was impossible and unnecessary to produce legal profession in China
　　【英文关键词】Legal service，pettifogger，lawsuit know ledge，Lv-knowledge
　　一、前秦时期的名家和法家

　　在我国的历史上很早就存在成文法，直到春秋时期，当时的各国才陆续制定并公布了成文法。成文法的公布打破了法律制度的秘密状态和神秘色彩，摧毁了旧贵族垄断法律的特权，开创了我国古代法律制度的新纪元。公布成文法提高了法律的社会地位，破坏了以往的“礼治”、“德治”传统，确立起了法家代表人物所倡导的“法治”原则。与此同时，随着法律与道德等其它社会规范的进一步分离，法律思想获得了相对独立的学术地位，我国当时产生了一大批在历史上著名的律学家。而律学家的出现，也就意味着法律服务成为可能。

　　（一）名家邓析与民间法律服务

　　我国公认的中国律师的始祖是前秦时期的邓析。邓析（公元前545年至前501年），春秋末期郑国人，是诸子百家中名家的代表人物之一。他对法律有深入的研究，提出“不法先王，不事礼仪”、“事断于法”的主张。不仅如此，他还不满意郑国制定不久的具有进步意义的成文法，自己又独立私自编撰了一部成文法，刻在竹简上，史称《竹刑》。邓析所制“竹刑”，开了中国历史上私家起草法典的先河。邓析的法律知识渊博，且能言善辩。他曾聚众讲学，在民间私家传播法律知识和诉讼知识。据《吕氏春秋·离谓》记载：他“与民有讼者约，大狱一衣，小狱襦绔，民之献衣襦绔而学讼者，不可胜数。以非为是，以是为非，是非无度，可与不可日变，所欲胜因胜，所欲罪因罪。”这一方面说明了当时人们学讼的盛况；另一方面也说明邓析对诉讼技巧，尤其是辩论技巧的推崇；同时也表明对于邓析的活动当时就有人表示反对。对此持反对意见的还有如刘歆在《邓析子·序》中讲，邓析“操两可之说，设无穷之词。”然而也有人对此持赞成的态度，如《荀子·非十二子》就称其“持之有故，言之有理。”这说明在社会变革时期，人们对事物的不同认识。如果我们把今天的律师定义为“官方认可的、专业性地为社会提供法律知识和技能服务的人员”，那么邓析的活动表明，从实质上讲他们已经初步具备了律师职业的基本特点。可是从形式上讲，由于他的法律服务活动并不为官方所正式认可，所以邓析并不是律师。尽管历史的记载有限，但我们有理由相信，春秋时期中华大地上类似邓析这样的人物还会有一些，决不可能只有他一人代人诉讼，邓析应是他们中的杰出代表。

　　（二）法家学派与官方法律服务

　　在现代社会中，公职律师作为律师职业中的一个重要部分，正越来越发挥着重要的社会作用。通常大家一致认可公职律师与私人律师有共同的起源，他们都是在产生法学家的基础之上出现的。然而，不少人可能从我国的社会现实出发，认为公职律师是在律师职业的发展过程中由私人律师中自然分化出来的，这个观点却值得探究。我们认为，由于在我国存在根深蒂固的“官贵民贱”的传统，实际上从历史上来看，这两种律师的萌芽却是走的两条路线。对公职律师在我国历史上产生的萌芽的研究尤其必要。战国末期的百家争鸣过程中，以商鞅、管仲、韩非子为代表的一大批法家人物登上历史的舞台。其中，韩非（约前280年—前233年）出身韩国贵族，是先秦法家思想的集大成者。他以“法治”为核心的法律思想，建立了“不务德而务法”的理论体系。他主张“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，倡导“以法治国”，强调“法、术、势”三者的结合。而商鞅、管仲等官方决策人物直接把法家思想贯彻于统治实践，说他们用法律理论知识为官方提供了法律服务并不为过。法家人物主要是以政治家的形象出现，但毫无疑问同时也是法学家，具有类似当代的法律政策学家的一面。他们研究的内容基本上是依靠法律治理国家的策略问题，包括组织和领导的理论和方法等，与法律条文的制定技术和诉讼审判等关系不大。由于古代法学并没有从社会中独立出来，他们的工作主要不是研究法律的内在逻辑本身，而是为国王提供政治层面上的法律咨询和策划。这种服务与现代公职律师的角色有相类似的地方。作一个不一定适当的类比，他们所担负的部分角色相当于当代的高级政府律师，如美国的总统法律顾问。与邓析等人不同，他们可谓是公职律师——而非私人律师——的萌芽。

　　二、封建社会的讼师与律学家

　　战国时期法律可以私相传授，其中自然就会产生不同的解释。秦始皇统一中国后即下令：“若欲学法令，以吏为师”；“天下敢有藏法书、百家语者，悉诣守尉杂烧之。有敢偶语诗书，弃市。”这样就把私相传授法律的做法彻底禁止了，以后历代王朝也实施官方对法律知识和技能的垄断的政策，对私学、私议法律予以严令禁止。汉代尽管“汉承秦制”，然而法律制度还是发生了很大的变化。突出的表现是，儒家取代法家在社会中占据了正统地位，并在汉代以后一直保持下来。随着法律制度的进一步系统化、理论化，法律的运作更加复杂，非一般人所能掌握；这样民间就出现了难登大雅之堂的讼学和倍受人诟病的讼师，与此同时官方也出现了律学和律学家。

　　（一）讼师与讼学

　　在中国古代，打官司先要向官衙呈递诉状，陈述案情。由于普通百姓大多不识字，无法用文字来表述案情，于是就只好请那些掌握一定的法律知识，了解诉讼的基本程序及其堂奥的人来帮助。久而久之，这些人就从社会中相对分离出来，成了专门的一种行业。这便是“讼师”。[1]他们的业务主要有三个方面：其一，向当事人提供诉讼咨询，为当事人打赢官司出主意，想办法，也就是所谓的“包揽词讼”和“教唆词讼”；其二，代为书写讼状及代为向官府呈送，体现为讼师所谓的“咬文嚼字”和“装点埋伏”上，这也是讼师又称状师的原因；其三，为了当事人的官司而与胥吏、差役交涉，通过行贿等手段以疏通关系，也就是非难讼师时所说的“打点衙门”和“串通衙蠹”。

　　后来在北宋仁宗年间（公元1023—1056年），社会上还产生了一种专门教人如何打官司的学问，被称为“讼学”。不仅如此，在民间还出现了专门教授诉讼的机构——“讼学业觜社”。[2]生活在北宋中期的沈括在所著的《梦溪笔谈》中有这样的记载：“世传江西人好讼，有一书名《邓思贤》者，皆讼牒法也。其始教以悔文；悔文不可得，则欺诬以取之；欺诬不可得，则求其罪以劫之。邓思贤，人名也，人传其术，遂之以名书，村校中往往以授生徒。”[3]讼师与讼学的这种民间活动在当时具有一定的进步意义：增强了诉讼当事追求财产的个体意识，从而形成时尚，冲击传统道德观念；促进司法传统由人伦理性向知识理性变迁；对当时的司法审判有监督作用，同时也促进司法实践知识更趋完善、成熟。

　　依据日本夫马进先生的分析，讼师阶层的产生以及讼学的形成其必然性，“无非是采取书面主义和受益人负担原则的诉讼制度本身”。[4]然而，这种职业却是一种不正当的职业，在民间讼师又被称为讼棍，即唆使别人打官司自己从中取利的坏人。[5]官方对该职业一直持否定的态度，如《唐律疏议·斗讼》：“诸为人作词牒，加增其状，不如所告者，笞五十；若加增罪重，减诬告一等”。在清代，象民间的讼师秘本如《惊天雷》、《相角》、《法家新书》、《刑台秦镜》等就被当局严令禁止传播。《大清律例》教唆辞讼律文规定：“凡教唆辞讼，及为人作词状增减情罪诬告人者，与犯人同罪。”在附例中还说明：“一切构讼之书，尽行查禁销毁，不许售卖。有仍行撰造刻印者，照淫词小说例，杖一百、流三千里。”讼师的行为形式上有些类似于现代律师业务活动中的咨询、代书，但讼师并不能称为古代的律师，这主要区别在于讼师：（1）不被国家认可，没有法定的权利。既不能在诉状上署名，也不能直接参与诉讼，属于“地下”职业。这也决定了他们的社会地位很低，没有任何政治上的出路；同时他们一般不以帮助诉讼为一生的职业，助讼常常是“业余”时间的工作。（2）没有经过系统的法律学习，业务活动主要靠诉讼技巧和实际的社会经验，甚至庸俗的社会关系。他们可谓懂诉讼之“术”，不懂诉讼之“学”，至多称得上是法律的匠才，而不是法学家。（3）缺乏基本的行业运作机制和统一的行规，坑骗钱财的事情时有发生，也不被百姓认可为正当职业。（4）目的主要是为了获得“灰色收入”，没有捍卫法律，坚持法律正义的信念。

　　除讼师以外，我国历史上还有两种从事与现代律师工作相类似的职业。与讼师不同的是这两种职业为官方所允许，可谓正当职业，尽管他们社会地位同样不高。明清时期有一种职业叫“官代书”，是在官府设置的专门为打官司的人书写状子的代书人，又称书吏。这些人没有薪俸收入，也不是衙门的人，却便于官方的控制。由于他们地位很低，为了赚钱，时间一长也往往变成了讼棍。为此，人们习惯上把社会上专门代人撰写诉状的人，包括讼师和官代书合在一起，通称为“刀笔先生”。[6]另外，我国古代还有一种行业，称为刑名师爷（或称刑名幕友）。他们的主要作用是协助官员拟律和批答案牍，实际上就是帮助出主意，想办法办理案件及代写判决和有关的文件。刑名师爷由地方官员私人聘请，薪俸也由该官员负担。他们只为官员个人服务，不对官府负责。套用现代的说法，他们可谓官员的私人法律顾问。刑名师爷有一定的社会地位，从某种角度来说，他们属于官吏阶层。当时人们习惯上把在官府里面专门从事撰写各种文书的官员称为“刀笔吏”，刑名师爷就是典型的一种。

　　从来源上看，上述三种人物多为科举不第的监生、贡生、生员之类，可谓“国家科举制度之下出乎意料诞生的怪胎”。讼师中的优秀者被称为“状元”、“会元”就巧妙地说明了这一事实。[7]