【文章编号】1002—6274（2015）05—039—09



【内容摘要】秦代“廷行事”开始出现判例的萌芽，但是仅限于司法技术层面。“比”在秦代属动词用法，是一种司法技术，而在汉代出现名词用法。汉代的“比”不仅包括司法领域的判例，而且包括行政领域的惯例。同时，受到经学研究的影响，“比”“例”开始互称。
【关键词】比 决事比 廷行事 例
【中图分类号】DF08　　【文献标识码】A
一、“比”字的基本问题
（一）“比”字释义
　　《说文解字》云：“比，密也。二人为从，反从为比。凡比之属，皆从比。（毗至切。）夶，古文比。”［1］P169“比”是“从”，两个人并行。[2]甲骨文并不多见“比”字，反而常见“匕”字，故前者应从后者发展而来，犹如“例”字由“列”字演变而生。《说文解字》云：“匕，相与比叙也。从反人。匕亦所以用比取饭，一名柶。凡匕之属，皆从匕。（卑履切。）”［1］P168栖是古代舀取食物的礼器，像勺子，多用角做成。段玉裁《说文解字注》亦指出，“比当作匕”。[3]从《说文解字》对于“比”字的释义看，“比”的首要含义应为“密”，而“密”首指空间位置的接近。例如，《左传》“文公十七年”即疏“密迩”为“比近”。汉语常用成语“接踵比肩”“天涯比邻”和“丝纷栉比”，等等，均强调“比”乃相邻的空间位置关系。空间位置的接近，进而引申为心灵距离的亲近。例如，《论语》“为政”即指出“比是亲狎之法”。心灵距离的亲近也就实际上意味着相互关系的认同。例如，《周书》“武顺”即有“比者，比同”的界定。[4]汉语常用成语“朋比作奸”“朋党比周”“周而不比”，等等，均反映心灵距离的亲近或者相互关系的认同。
　　《春秋左氏传》“昭公二十八年”云：“择善而从之曰比。”这是将“比”作为一种行事方式。《诗·大雅》“克顺克比”注：“比方损益古今之宜而从之也。”由此可知，“比”是将主观能动性作用于客观事物的一种自觉行为。《礼记》“王制”言“必察小大之比以成之”，郑玄注曰：“小大，犹轻重。”“已行故事，曰比。”在郑玄看来，“比”就是“故事”。郑玄还认为：“比，见今之失，不敢斥言，取比类以言之。”即借助典故（故事）含蓄晦涩地表达言者的特定立场。从上述《礼记》的记载来看，“比”已经作为一种名词使用。《汉书》“刑法志”有“奇请他比”，注：“比，以例相比况也。他比，谓引他类以比附之，稍增律条也。”可见，汉代的“比”已是司法实践活动援引他案的一种实际做法。《周礼·秋官·大司寇》云：“凡庶民之狱讼，以邦成弊之。”郑玄注引汉郑司农曰：“邦成谓若今时《决事比》。”唐人贾公彦认为，“邦成”犹如当时“断事”适用法律，“旧事”是其依据，若没有法律规定（“无条”），则“比类”裁判，故又称“决事比”。刘勰《文心雕龙》指出：“故‘比’者，‘附’也……附‘理’者，切类以指事……附理，故比例以生……”刘勰指出“比”在运用原理、含义等方面的内涵。南宋文人王应麟曾言：“汉之公府则有辞讼比，以类相从；尚书则有决事比，以省请谳之弊。比之为言，尤今之例云尔。（定而不易者谓之法，法不能尽者存乎人。）”［2］P1276总之，“比者，例也”。清人李重华认为“用一故事，俱是比”，［3］即征引典故（故事）表达思想。
（二）睡虎地秦墓竹简“比”字
　　《尚书·吕刑》即有“上下比罪”一语，表明“比”在西周已经作为一种司法技术而存在。但是，“比”作为一种司法技术大量得以适用，是在秦汉时期。
　　睡虎地秦墓竹简大量的简文所载“比”字，计十一条简文十四处。[5]例如，“求盗比此”“比罷癃”“比公士”和“比大父母”是身份之比（前三种是主体身份，第四种是对象身份），“比殴主”是手段之比，“比折肢”和“比疻痏”是后果之比（前者是身体部位，后者是具体伤情），“论比剑”是工具之比，“比群盗”是罪名之比。“行事比焉”是物品之比。
　　从睡虎地秦墓竹简十一条简文十四处“比”来看，该十四处“比”均作动词使用。当然，从睡虎地秦墓竹简尚未见到作为名词使用的“比”这一事实来看，并不能贸然否认当时存在作为司法活动产物的作为名词的“比”。睡虎地秦墓竹简的“比”字表明，秦代的“比”更多地是一种司法程序或者一种司法技术。“比”字本身并无判例之义，因为这种“比”仅是“一次比”，即仅是一种简单的比照具体实物（法律规定或者具体物品）。但是，秦代是否存在判例，需要继续研究“廷行事”，方能得出一个比较恰当的结论。
二、“比”
（一）“决事”“决事比”和“比”
　　“决事”一语，史书记载不绝如缕。例如，《战国策》“楚策一”云：“敝邑秦王使使臣献书大王从车下风，须以决事。”“决事”意为“决断事情”“处理公务”。又如，《汉书》“刑法志”载：“（秦始皇）昼断狱，夜理书，自程决事，日县石之一……”“决事”意为“处理事情”“裁断案件”。再如，《汉书》“朱博传”载，朱博认为出身武人的司法官员不通法律，担心其断狱会出差错，就找人共同编纂“前世决事吏议难知者数十事”，以此断案，“为平处其轻重，十中八九”。另外，《晋书》“刑法志”载：“光武中兴，留心庶狱，常临朝听讼，躬决疑事。”汉光武帝刘秀“躬决疑事”与秦始皇“昼断狱”“自程决事”何其相像！值得一提的是，秦代“事皆决于法”的历史记载也显示“决事”的存在，“事”代表“案件”“事情”，“决”意指“决断”“裁处”。最后，《北史》“刘晖传”载刘晖殴兰陵长公主一案，对此，“灵太后召河清王怿决其事”，即灵太后命令该案由王怿负责审断（“决其事”）。陈顾远先生认为，汉代的决事比后世相继发展为唐格、宋敕、明清例，而决事比本身与汉代的科“疑为一事之两称”。“自清末变法后，成文法规逐渐完备，比附固所严禁，判例亦失权威，汉代决事比之实质亦渐湮没”。［4］
　　有学者认为，“比”是汉代判例的表现形式，分为“决事比”（判例）与“辞讼比”（案例）两种，“是用来作为比照判案的典型案例”。［5］有学者认为，汉代决事比大体有两种，一种是继承秦代“廷行事”的一般决事比，一种是春秋决事比。［6］另有学者指出，汉魏晋时期的比是对各方面均由普遍约束力的“成例”，其中，某些经过汇编的某些“比”是具有法律约束力的判例。［7］还有学者认为，秦代“廷行事”在汉代并未消失，因为史籍仍有“行事”之记载，而且汉代还出现“决事比”这种新形式。［8］总的来说，就“决事比”而言，学界所述，大致有三种：决事比（一般决事比，普通决事比）；春秋决事比（春秋决狱）；奏谳决事比。[6]
　　“比”在汉代，亦有动词（司法技术活动）之义，最为著名的史料即为《汉书》“刑法志”所载“所欲陷则予死比”。“所欲陷则予死比”意为，奸吏如果想构陷某人，则用死罪条款来“比”。
　　《后汉书》载光武帝诏书“比青、徐二州以略人法从事”。对于诏书施行之后仍然拘留已被释放免为庶人的奴婢的行为，“比青、徐二州以略人法”追究刑事责任。这是刑事领域的一项“比”的司法活动。
　　《后汉书》“陈宠传”载：陈宠曾祖父咸性仁恕，常常告诫子孙，依法断罪应当从宽对待，即使有重金利益，也要注意“慎无与人重比”。其意为，须小心谨慎从事，不可运用处罚较重的律令去“比”。
　　行政、礼制领域亦有“比”之运用。《汉书》“文帝纪”载文帝遗诏“比类从事”。“比类从事”的依据是“此令”，即文帝遗诏。“比类”之“比”乃是比照，动词用法。《史记》“外戚世家”载，窦皇后去世后，薄太后下诏“比灵文园法”，追尊窦皇后的父亲为安成侯，追尊窦皇后的母亲为安成夫人。薄太后令有司处理窦皇后已故父母的待遇，比照“灵文园法”。
　　汉代之“比”相对于睡虎地秦墓竹简而言，一个显著的变化是“比”的名词化，即“比”作为一种司法技术运用之后，其产物也称“比”。汉代最为著名的作为名词的“比”是“腹诽之比”和“轻侮法”。
　　《史记》“平准书”载“腹诽之比”。颜异担任济南亭长，后来升任九卿。武帝以白鹿皮币之事询问颜异，颜异的回答令武帝不悦。张汤本来就与颜异不睦，即以颜异身为朝廷命官，“见令不便”，“不入言而腹诽”，判处死刑。
　　《后汉书》“张敏传”载，建初年间，有人侮辱他人父亲，遭到他人杀死，章帝赦免凶手死刑而减轻处罚。自此以后，该案成为比照处理类似案件的依据。“自后因以为比。”张敏认为“以相杀之路，不可开”为由，反对这种做法。后来，和帝采纳张敏建议，废除子报父仇可免死（“轻侮法”）的做法。
　　“腹诽之比”与“轻侮法”都是刑事领域的“比”，而且，两案都发挥着判例的作用。这表明，伴随着“比”的名词义项出现，汉代的“比”开始出现判例性质。同时，作为名词化的“比”，行政领域亦有之。例如，《汉书》“陈汤传”载：“后皇太后同母弟苟参为水衡都尉，死，子伋为侍中，参妻欲为伋求封，汤受其金五十斤，许为求比上奏。”“求比上奏”之“比”，当然是此前处理类似问题的先例。
　　“腹诽之比”和“轻侮法”等上述刑事领域的“比”与行政领域的“比”，尚属孤例的“比”，除此之外，还出现集合形式的“比”，即决事比与辞讼比。《汉书》“刑法志”载：武帝时期，“死罪决事比”竟然达到一万三千四百七十二“事”。《后汉书》“陈宠传”载：陈宠“撰《辞讼比》七卷……其后公府奉以为法”。《后汉书》“陈忠传”载：陈忠“奏上二十三条为决事比”，均获施行。《晋书》“刑法志”载：陈忠“奏上二十三条，为决事比”，旨在“省请谳之弊”。以陈忠所上二十三条为例，其所作决事比本属个人行为（具体效力需要考证），但随着“奏上”，即获得皇帝的认可，开始发挥作用，目的在于“省请谳之弊”。[7]
　　并非明确存在“比”字才存在判例，某些情况下，根据史料记载，即使没有“比”字，也不妨碍判例的存在。晚近发掘的张家山汉墓竹简《奏谳书》所载“阑送南”一案亦是判例意义的案例。[8]当时处理“阑送南”一案，主审人员援引“人婢清助赵邯郸城”一案作为判案依据。最终，阑被判处“黥为城旦”。
　　汉代“比”之所以在司法实践中发挥如此重要作用，其原因须回溯汉政权的建立及法制基础。刘邦初入咸阳，与兆民“约法三章”，“杀人者死，伤人及盗抵罪”，其余苛法尽除，吸取秦亡教训，务从“法简刑轻”，“宽省刑罚”，奉行黄老思想，与民休养生息。程树德先生评价：“汉自高祖约法三章，萧何造律，及孝文即位，躬修玄默，其时将相，皆旧功臣，少文多质，议论务在宽厚，刑罚太省。”贾谊认为“礼者禁于将然之前”，而“法者禁于已然之后”，后者“法之所用易见”，至于前者“礼之所为难知”，因此，统治者应当一方面要“庆赏以劝善”，一方面要“刑罚以惩恶”（《新书》治安策）。但是，这种无为而治的施政理念应对汉初百废待兴的凋敝社会实情，尚为妥当，但随着社会发展日益复杂，内部矛盾渐次加剧，法律漏洞日渐增多。无论是萧何造律九章，还是日后张汤、赵禹、叔孙通相继努力从而使汉律达到六十篇，都不能从根本上纾缓冰冷、僵硬的法律与复杂现实之间的紧张关系。史书记载，武帝时期，“条定法令”以致“禁网积密”（《群书治要》卷四十八），于是，“比”大量出现，以救时需，巩固皇权。“比”的数量不断膨胀，以至于“文书盈于几阁”，而典者“不能遍睹”，进而导致奸吏“因缘为市”，他们“转相比况”，造成恶性循环，“禁网浸密”，使得“死罪决事比”数目达到一万三千余“事”。
　　鉴于“比”的泛滥造成司法混乱的局面，人们开始尝试规制“比”的创设与适用。例如，陈忠撰“科牒辞讼比例”，归类整理，“使事例相从”，另外“奏上二十三条决事比”，减轻司法工作负担，“以省请谳之敝”。又如，鲍昱为“息人讼”，“齐同法令”，“奏定辞讼比七卷”与“决事都目八卷”。这些都是应对“比”泛滥趋势进行限制的有益尝试。《太平御览》引述《风俗通》所载的《辞讼比》佚文三则。[9]
　　司徒鲍昱“决狱”即是“决事”，“决事比”即“辞讼比”。史籍有关《辞讼比》的记载无多，但仍有蛛丝马迹可证其存在。《宋史》“选举四”载：高宗时期，吏部侍郎凌景夏声称自己“尝睹汉之公府有辞讼比，尚书有决事比，比之为言，犹今之例”。凌景夏到底是亲眼目睹过汉代《辞讼比》实物还是见到过有关《辞讼比》的史实记载，由于语言的歧义，后人难以下判，得出准确结论。但是，这至少是证明汉代存在《辞讼比》的一项间接证据。
　　汉代私家律学授受非常发达，研习包括“比”在内的律学世家层出不穷。例如，颍川郭氏，“数世皆习法律”（《后汉书》“郭躬传”），“凡郭氏为廷尉者七人”。又如，河南吴氏，“三世为廷尉，以法为名家”（《艺文类聚》卷四十九）。再如，沛国陈氏，亦是三代研习律学。家族之内前后相继研习律学，往往较早提高子弟的法律素养。以陈宠陈忠父子为例，陈忠“父宠在廷尉。上除汉法溢于甫刑者，未施行，及宠免，后遂寝。而苛法稍繁，人不堪之。忠略依宠意，奏上二十三条为决事比，以省请谳之敝，事皆施行”。
　　关于决事比的存在形态，亦有“单比”与“复比”之分。例如，“腹诽之比”与“轻侮法”均为“单比”。“复比”往往体现为“辞讼比”“决事比”等。例如，东汉陈宠所作、鲍昱奏定的《辞讼比》。《后汉书》“陈宠传”载：“转为辞曹，掌天下狱讼……宠为昱撰《辞讼比》七卷，决事科条，皆以事类相从。昱奏上之，其后公府奉以为法。”又如，陈宠之子陈忠所作《决事比》。《晋书》“刑法志”载：“（陈忠）奏上二十三条，为决事比，以省请谳之弊。”再如，应劭所作《决事比例》。《晋书》“刑法志”载：汉献帝建安元年，应劭表奏：“……臣窃不自揆，辄撰具……《决事比例》……”上述《辞讼比》《决事比》和《决事比例》均为“复比”，从产生程序来看，可能起初都是个人作品，奏上经朝廷的认可始获国家法律之效力，而此前可能作为判案的重要参考。
　　无论“单比”还是“复比”，均须经过皇权的认可。前述《辞讼比》《决事比》和《决事比例》等“复比”显然如此，“腹诽之比”与“轻侮之比”等“单比”的确立亦不能外，即“不入言而腹诽，论死”需要经过皇权的认可，“肃宗贳其死刑而降宥之”更是明确经过章帝的宽赦。汉代“决事比”出现判例的性质。
　　“决事比”往往指代“复比”形式，而非“单比”形式。原因在于“决事比”是对一系列“比”的概称，而一项“单比”（孤立的案例）只有在其后曾被援引才成为“比”，即只有在其后的案件“决事”的时候才会“比”（比照）。因此，“决事比”是对“单比”与“复比”的统称，具体而言，称“复比”的时候，往往称“决事比”，而称“单比”的时候，往往仅称“比”而非“决事比”，只有不同的案例对比时才会存在“比”，单独的一个案例是不存在“比”的。
（二）“春秋决狱”
　　《汉书》“董仲舒传”载：武帝时期，董仲舒提出“罢黜百家，独尊儒术”，考虑到“为政而任刑，不顺于天”，因此“任德而不任刑”。其政法主张得到武帝首肯，体现儒家道德精神的“春秋决狱”正式拉开帷幕。
　　《后汉书》“应劭传”载：汉代“《春秋决狱》二百三十二事”。董仲舒退休后，朝廷每遇疑难问题仍多次派遣张汤咨询董仲舒。董仲舒所作《春秋决狱》，内有二百三十二件案例，往往以经义相解。董仲舒认为，《春秋决狱》之文，已经十分丰富，无论是“天下之大”还是“事变之博”，《春秋决狱》“无不有也”（《春秋繁露》，十指）。《春秋决狱》又称春秋决事比，早已亡佚，现存仅有寥寥数事。从现存《春秋决狱》数事观察，今人仍能管窥董仲舒将儒家经义、礼仪道德融入法律实践的努力。[10]