【文章编号】1002—6274（2013）05—104—08



【内容摘要】“例”是传统中国法的一个重要组成部分。“例”字起源于“列”字，其起初多用于经学领域，后来渐用于法律领域。唐代以前的立法已不可详考。目前所能见到的保存下来的最为久远的成文法典《唐律疏议》，其“例”字义项众多，但无判例之义。即使与之密切相关的“比”字也没有判例之义。对于中国法律史是否存在判例这一问题，人们所给予的关注需要适度。
【关键词】唐律疏议　例比　判例
【中图分类号】DF09　　【文献标识码】A
一、隋唐以前法律领域的“例”字
　　“例”是传统中国法的重要组成部分，也是学界研究的热点之一。先秦典籍罕见“例“字。《公羊传》云：“（僖公）元年，春，王正月。公何以不言即位？继弑君，子不言即位。此非子也，其称子何？臣子一例也。”其后注疏曰：“僖公继成君，闵公继未逾年君。礼，诸侯臣诸父兄弟，以臣之继君，犹子之继父也，其服皆斩衰，故传称臣子一例。”考虑到《公羊传》成书复杂，前文所载能否足以证实先秦时期即已存在“例”字，尚不足以确认。但基本可以断定，“例”字晚出，与“比”同义，“例”字本作“列”，而“列”意为“分解”，引申为“行列”“等比”。[2]《礼记正义》卷第五十七载：“罪多而刑五，丧多而服五。上附下附，列也。”郑玄注曰：“列，等比也。”又，《荀子》“不荀”载“山渊平，天地比”，杨倞注曰：“比，谓齐等也。”“例”源出于“列”，“列”源出于“比”，因此，“例”含有“齐等”“等比”等义。
　　关于“例”字，完全可以从今人的字书作品探得一二，见其端倪。当代《辞海》释“例”：
　　例（li）：
　　①比照。如：以此例彼。
　　②例子：例证。如：例句；举例。《水浒传》第二十回：“若有不从者，将王伦为例。”
　　③规程。如：条例；律例。
　　④成例；旧例。如：援例。
　　⑤按照规定或成例进行的。如：例会；例行公事。
　　⑥一概。《南史·刘苞传》：“家有旧书，例皆残蠹。”
　　⑦中国古代专指审判案件的成例。经朝廷批准，可作为审判案件的法律根据。《秦简》中的“廷行事”，即指例。汉时称为“决事比”。《晋书·刑法志》有“集罪例以为刑名”之说。唐代允许在法律无明文规定时可比照成例办案，但不像后来那样重视例，尤其反对用例来破坏法律的明文规定。宋代规定“法所不载，然后用例”，但是实际上，“当是时，法令虽具，然吏一切以例从事，法当然而无例，则事皆泥而不行。”（《宋史·刑法志》）明清两代，例与律并行。《清史稿·刑法志》：“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。”[3]
　　“例”字可能在汉代即已进入法律领域，对此可由“名例律”的产生发展变迁见其一斑。“名例律”源自《法经》“具法”，商鞅相秦“改法为律”，“具法”变成“具律”。“‘法经’六编或有可疑；但秦、汉已有具律，则不可否认。”［1］P4汉代，萧何造律九章，增设户、兴、厩三篇，故具律仍然保持原状。《晋书》“刑法志”载：“旧律（汉律）因秦《法经》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。罪条例既不在始，又不在终，非篇章之义。故集罪例以为《刑名》，冠于律首。”“罪条例”“罪例”乃是曹魏新律“刑名”一篇的代称。由《晋书》“刑法志”可见，“具律”又称“罪条例”，也称“罪例”。当然，由于《晋书》的作者生活在唐代，其称“具律”为“罪条例”或“罪例”可能是唐人或者晋人的称谓，当然也有可能是汉人已有的称谓。
　　“例”字事实上更早更多地出现于经学领域。造成这种现象的原因在于，当时的律学家往往同时也是经学家，他们对经学的研究所形成的做事方法进而影响其对律学的研习。[4]例如，经学家对于经与传之间的关系，往往投射到律学领域即导致“例”的产生。《汉书》“薛宣传”载：“（薛）宣为相，府辞讼例不满万钱不为移书，后皆遵用薛侯故事。”《后汉书》“陈宠传”载，陈宠上书：“尚书决事，多违故典，罪法无例，诋欺为先，文惨言丑，有乖章宪。宜责求其意，害而勿听。”《后汉书》“鲍昱传”引《东观汉记》云：“时司徒辞讼久者至十数年，比例轻重，非其事类，错杂难知。”《太平御览》引《后汉书》云：“（陈宠）又以法令繁冗，吏得生因缘，以致轻重，乃置撰科牒辞讼比例，使事相从，以塞奸源，其后公府奉以为法。”《晋书》“刑法志”载，汉献帝建安元年，应劭上奏：“夫国之大事，莫尚载籍也。载籍也者，决嫌疑，明是非，赏刑之宜，允执厥中，俾后之人永有鉴焉。……臣窃不自揆，辄撰具……《决事比例》……”上述史料所载“辞讼例”、“罪法无例”、“比例轻重”、“科牒辞讼比例”与“《决事比例》”更是足以表明，“例”字在汉代已经进入法律领域，且使用范围相当广泛。当然，此时“例”字的出现，往往与“比”字连用。
　　西晋时期的“例”字作为法律用语，更是常见。
　　首先，西晋《泰始律》在曹魏新律的基础上，进一步在“刑名”一篇之后增加“法例”一篇。《晋书》“刑法志”载：“文帝……改旧律（曹魏新律）为《刑名》、《法例》……”张斐将“刑名”、“法例”合称“名例”，并指出“名例”的作用“非正文而分明”，对于赃物犯罪没有还赃规定的，根据“例”文处理，对于法律中其他诸项犯罪，“随事轻重取法”，借由“例”来判断其对应的刑名。后来，刘颂上奏，已然将《刑名》、《法例》合称“名例”，而且指出，在法律缺少正文的前提下，应当借助《刑名》、《法例》予以裁断，如果借助《刑名》、《法例》也无法下判，则认定无罪或者不追究刑事责任。[5]
　　其次，《晋书》“刑法志”载，杜预曾经上书皇帝：“法者，盖绳墨之断例，非穷理尽性之书也。故文约而例直，听省而禁简。例直则易见，禁简难犯。易见则人知所避，难犯则几于刑厝。刑之本在于简直，故必审名分。审名分者，必忍小理。古之刑书，铭之钟鼎，铸之金石，所以远塞异端，使无淫巧也。今所注皆网罗法意，格之以名分。使用之者执名例以审趣舍，伸绳墨之直，去析薪之理也。”杜预的奏言分别提及“断例”与“例”。这里“断例”一语应当指代法律、法律规定，“绳墨之断例”显然是泛指法律、法律规定而言。至于“文约而例直”之“例”仍指法律规定，“文约例直”是指文字简洁、法规明确。
　　至迟自南北朝始，“条例”一语开始作为独立的法律用语出现，但其本初含义乃是法律、法律条文的代称。例如，《魏书》“刑罚志”所载“羊皮卖女为婢”一案，即可说明。在该案中，廷尉少卿杨钧议称：“谨详盗律‘掠人、掠卖人为奴婢者，皆死’，别条‘卖子孙者，一岁刑’。卖良是一，而刑死悬殊者，由缘情制罚，则致罪有差。又详‘群盗强盗，首从皆同’，和掠之罪，固应不异。及‘知人掠盗之物，而故买者，以随从论’。然五服相卖，皆有明条，买者之罪，律所不载。窃谓同凡从法，其缘服相减者，宜有差，买者之罪，不得过于卖者之咎也。但羊皮卖女为婢，不言追赎，张回真买，谓同家财，至于转鬻之日，不复疑虑。缘其买之于女父，便卖之于他人，准其和掠，此有因缘之类也。又详恐喝条注：‘尊长与之已决，恐喝幼贱求之。’然恐喝体同，而不受恐喝之罪者，以尊长与之已决故也。而张回本买婢于羊皮，乃真卖于定之。准此条例，得先有由；推之因缘，理颇相类。即状准条，处流为允。”。杨钧先言“盗律”、“别条”、“明条”，复言“准此条例”。结合前后用语，杨钧“准此条例”所言“条例”当指北魏法律、法律条文，并非别指。
　　可见，由汉代至南北朝，“例”字起初深受经学影响，不但后来发展出现“名例”、“条例”等语，而且“条例”一语甚至成为法律、法律条文的代称。
二、《唐律疏议》“例”字初探
　　从战国时期的《法经》到隋代《开皇律》、《大业律》，均未能留传至今，后人只能在历代各种典籍中搜检并知其点滴。作为中国法制史的代表作，《唐律疏议》上承曹魏新律以至《北齐律》、《开皇律》之绪，后启宋、明、清各代之后，是中华法系的杰出代表，也是目前人们所能探寻的保存至今最早最完整的封建律典。考察《唐律疏议》“例”字，有助于认识“例”字的法律含义变迁。
　　根据本文对《唐律疏议》的梳理，《唐律疏议》正文（包括律文与疏议）共出现“例”字326处，与“例”字相关的“比”字出现74处。其中，包括既含“比”又含“例”的“比例”3处。[6]
　　《唐律疏议》所含“例”字，就目前所见，含义有以下几类，但尚未发现作为判例意义使用的情形。
　　第一，名例，法例。《唐律疏议》开宗明义，即对“名”与“例”分别释义：对于前者，“名者，五刑之刑名”，对于后者，“例者，五刑之体例”。接着继续指出，前者“名训为命”，后者“例训为比”，这样一来，所谓“名例”就是，既“命诸篇之刑名”，又“比诸篇之法例”。“例”指“五刑之体例”，也即“法例”之义。《唐律疏议》在“名例”意义上使用的“例”所在多有，不胜枚举。例如，《唐律疏议》名例“皇太子妃”条“疏议”提及：“又《例》云：‘称期亲者，曾、高同。’”［2］P37这里的“《例》云”即为“《名例》云”的简称，该段文字意为，名例律所称“期亲”包括曾祖、高祖在内。又如，《唐律疏议》名例“本条别有制”条云：“诸本条别有制，与《例》不同者，依本条。”［2］P144这里的“《例》”亦为“《名例》”的简称。意为，本律各条另有规定，与名例律不同的，依照规定。“本条别有制”条的立法风格与当代《刑法》第一百零一条几乎完全一致。[7]虽然《刑法》第一百零一条并未明确规定其能够适用于刑法分则，但是根据学界通说，其所适用范围应当包括刑法分则。因为，相对于刑法总则而言，刑法分则实际上相当于特别法（特别规定）。因此，《唐律疏议》“本条别有制”条的立法规定表明，唐人早已认识到立法的繁复将造成法条竞合的局面。这显示了唐人立法技术的精湛。
　　第二，法律，法律规定。《唐律疏议》名例“共犯罪造意为首”条“疏议”云：“此例既多，不可具载……”该段文字意为，这种规定很多，律典无法一一具体记载。《唐律疏议》名例“养杂户为子孙”条“疏议”云：“……此文不言客女者，《名例律》‘称部曲者，客女同’，故解同部曲之例。”［2］P261因为名例律已经明确“称部曲者，客女同”，即凡是律内称部曲的内容亦同时适用于客女，故而“养杂户为子孙”条虽云“若养部曲及奴为子孙者”而未言及客女，其“部曲”一语仍然包括“客女”。“解同部曲之例”意为，对客女的理解（解释）同律文对部曲的理解（解释）规定相同。再如，《唐律疏议》诈伪“伪写官文书印”条“疏议”云：“……其伪写未成及成而未封用，依下文‘未施行减三等’例，亦减已封用三等。”［2］P489显然，“依下文‘未施行减三等’例”即依照后文未施行减轻三等处罚的规定。“例”即“规定”之义。
　　第三，法律规定的范围。此义乃是对法律、法律规定等义项的自然延伸。例如，《唐律疏议》名例“皇太子妃”条“疏议”云：“其子孙之妇，服虽轻而义重，亦同期亲之例。”［2］P37该段文字意为，儿子、孙子所娶之妇女，相对于父祖而言，服制虽然较轻但是恩义较重，也属期亲的亲属范围。“例”的这一用法还带有法律拟制的性质。又如，《唐律疏议》名例“犯罪未发自首”条云：“并私习天文者，并不在自首之例。”［2］P115其意为，私自学习天文知识的人，不在自首的范围（即私习天文的人即使有自首行为也不获自首的认可）。再如，《唐律疏议》卫禁“不应度关而给过所”条“疏议”云：“不应给过所而给者，不在减例。”［2］P189“不在减例”意指不在减轻处罚的范围内。
　　第四，依照法律（作状语使用）。此义亦是对法律、法律规定等义项的自然延伸。例如，《唐律疏议》名例“老小及疾有犯”条问答部分云：“答曰：……但杂犯死罪，例不当赎，虽有官爵，并合除名。……”［2］P91此处“例不当赎”，意为“依照法律不应当予以赎罪”。又如，《唐律疏议》杂律“知情藏匿罪人”条问答部分云：“答曰：……其应例减、收赎，各准其主本法，仍于二百上减、赎。……”［2］P583此处“例减”，当为“依照法律减轻处罚”之义。
　　第五，令，令的规定。令是除律之外，唐代最为重要的法律形式之一，律、令、格、式共同组成唐代的法律体系，故而唐代中国被称为律令制国家。《唐律疏议》户婚“放奴婢部曲还压”条问答部分云：“答曰：妾者，娶良人为之。据《户令》：‘自赎免贱，本主不留为部曲者，任其所乐。’况放客女及婢，本主留为妾者，依律无罪，准‘自赎免贱’者例，得留为妾。”［2］P261此处“例”明显代指该条问答所提及的《户令》，即奴婢自赎免贱为部曲的，本主无罪，如果本主将客女及奴婢留为妾，亦为无罪。
　　第六，例子。“例”出现的部分场合，意为例子。例如，《唐律疏议》名例“同居相为隐”条问答部分云：“答曰：泄露其事及摭语消息，上文大功以上共相容隐义同，其于小功以下亦不别。律恐烦文，故举相隐为例，亦减凡人三等。”［2］P142其间，所引文字后句意为，立法为了避免重复，因此列举同居相隐为例子，也比照凡人减轻三等处罚。显然，此处“例”为例子之义。《唐律疏议》名例“向宫殿射”条“疏议”云：“但举宿卫人为例者，明余人在御所亦不得误拔刀子。”［2］P178其意为，律文仅举宿卫人（宫殿值班的警卫人员）作为例子提出，旨在明确界定其他人在皇帝所在处所也不能误拔刀子。显然，此处“例”亦为例子之义。再如，《唐律疏议》卫禁“大祀不预申期及不如法”条“注”云：“凡言祀者，祭、享同。”［2］P205其后“疏议”云：“依《祠令》：‘在天称祀，在地为祭，宗庙名享。’今直举祀为例，故曰‘凡言祀者，祭、享同’。”“今直举祀为例”意为现仅举“祀”作为例子，因为“注”已云“凡言祀者，祭、享同”。［2］P205“直”意为“只”，与“但”同义。由上述三例可见，《唐律疏议》以例子为含义的“例”出现时，其语言结构往往为“举……为例”，而且例子之“例”也不含有任何判例的色彩，其仅仅具有列举、举例之义。
　　第七，类，类别。“例”出现的个别场合，意为类、类别。例如，《唐律疏议》贼盗“强盗”条“疏议”云：“……‘先盗后强’，谓先窃其财，事觉之后，始加威力：如此之例，俱为‘强盗’。……及窃盗取人财，财主知觉，遂弃财逃走，财主逐之，因相拒捍：如此之类，是事有因缘……”［2］P386-387前有“如此之例”，后有“如此之类”。显然，前者“例”字与后者“类”字义同。又如，《唐律疏议》斗讼“殴詈夫期亲尊长”条问答部分云：“问曰：主为人所殴击，部曲、奴婢即殴击之，得同子孙之例以否？”［2］P455该设问意指，主人被外人所殴击，部曲、奴婢随即为主人还击（正当防卫），能否适用子孙等人所适用的法律规定。因此，这里的“例”意指类别。
　　第八，限度。《唐律疏议》斗讼“教令人告事虚”条问答云：“答曰：……假有轻重不同，并准十分为例。”［2］P480