2010年7月29日，最高人民检察院发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称最高检《规定》）；同年9月10日，公安部发布《关于建立案例指导制度有关问题的通知》（以下简称《通知》）；同年11月26日，最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定》（以下简称最高法《规定》）。这三个文件的出台，标志着2010年成为中国特色指导性案例制度的创建之年。2011年12月20日，最高人民法院公开发布第一批4个指导性案例，迄今，共发布指导性案例9批44件。2011年1月12日，最高人民检察院发布第一批3个指导性案例，迄今，共发布指导性案例5批19件。笔者结合前述三个文件的规定和已发布案例的实际情况，对我国指导性案例制度的实然定位和应然方向作些探讨。

　　一、中国特色指导性案例制度的实然定位

　　对我国是否应建立和如何建立案例指导制度，理论界和实务部门一直存在争议。随着司法改革工作的不断深入，建立案例指导制度的意见和认识渐趋统一，而推动“两高一部”集中在2010年出台规定，真正建立起中国特色的案例指导制度，其直接动因则是中央政法委的工作部署。据公安部《通知》可知，建立案例指导制度，是“为贯彻落实《中共中央办公厅转发＜中央政法委员会、中央维护稳定工作领导小组关于深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法的意见＞的通知》关于‘探索建立案例指导制度’的要求，根据《中央政法委员会关于探索建立案例指导制度工作方案》的安排”。

　　中国特色指导性案例制度的建立意义重大。它是我国司法体制改革的重大成果，是继司法解释制度产生以来司法机关解释和适用法律的一次重大机制创新，不仅对于公正高效权威的司法制度建设至关重要，而且对于中国特色社会主义法治国家建设都具有重大而深远的意义。有研究者指出，案例指导制度的出台是中国法治进程中里程碑意义的突破，是一个具有划时代意义的标志。[1]从制度建设的角度讲，借鉴西方国家两大法系的判例制度，吸收本国法制史上比照成例断案的法律文化，最终建立起具有中国特色的案例指导制度，使我国在成文法之外增加了案例这种规则提供方式，的确是一个历史性的突破。从比较的角度分析，我国的案例指导制度，既不同于英美法系的判例法，也迥异于大陆法系的判例制度。根据前述三个文件中所体现的制度设计规定和之后案例发布的实践情况，中国特色指导性案例制度的定位具有以下三个特点：

　　（一）定位在最高人民法院、最高人民检察院和公安部按照一定程序从已生效案件中选取并编发的案例评析作品

　　根据前述三个文件，实行案例指导制度的机关不仅是人民法院，还有人民检察院和公安机关。也就是说，我国的案例指导制度有三个系列：公安指导案例系列、检察指导案例系列和审判指导案例系列，分别指导公检法三机关的司法工作，这与其他国家的案例和判例一般仅指法院的判例有很大区别。[2]当然，由于各自职责不同，公安的指导案例集中在公安机关的执法工作方面，检察的指导案例集中在刑事实体和程序问题上，而法院的指导案例范围要宽泛许多，既有刑事、民事、行政、国家赔偿等实体内容，也包括各种程序问题。

　　明确规范化的判例制度在两大法系都是不存在的。无论是英美法系还是大陆法系国家，判例的生成基本上是司法过程的自然结果。“两高”《规定》的颁布，以明确的规范初步确立案例指导制度。明确的规范化是案例指导制度形式上区别于两大法系国家判例制度的最直接特点。在英美法系国家，判例有两种效力：一是约束力，包括上级法院判决对下级法院的约束力和某个法院的判决对本院未来案件的约束力。二是说服力。如判决对一法院无约束力，但该法院被判决书中的理由说服而依循先例，则此先例有说服力，[3]因而，原则上任何法院的判决都可成为先例。程序上，判决一旦作出，就具有判例资格，无需经过特别的审查程序。大陆法系国家判例的生成也不存在司法程序外的特定审查程序，“作为判例的判决可以是本法院作出的判决，也可以是上级法院的判决，有时其他法院作出的判决也可以用来作为判例。只要这些判决对正在审理的案件有意义，法官均可以选择作为裁判的参考”。[4]

　　“两高一部”的《规定》和《通知》均规定了指导性案例的生成机制和程序。以最高检《规定》为例，其规定的案例生成机制是：第一，最高人民检察院成立案例指导工作委员会，负责指导性案例的审查、编选和发布等工作；第二，最高人民检察院各业务部门和省级检察院负责向案例指导工作委员会选送认为符合指导性案例条件的案例，最高人民检察院可以向下级检察院征集有关案例，社会人士可向案例指导工作委员会推荐案例；第三，明确了选送、推荐和征集的案例应当符合的条件；第四，案例指导工作委员会对案例初步审查后，征求有关业务部门意见，然后集体讨论，对认为应当作为指导性案例的，提请检察委员会审议决定。对审议通过的案例，由最高人民检察院公开发布。最高人民法院对指导性案例的遴选程序与最高人民检察院基本相同。公安部将指导性案例的编辑和下发指定在地市级以上公安机关，并限定在公安机关内部下发，其选编范围和程序亦有专门规定。与两大法系国家判例机制比较，“两高”的《规定》都在司法程序之外设立了独立的自下而上的行政性遴选和编发程序，只有经过最高司法机关审批，司法效力已定的案例才能取得指导性案例资格。[5]

　　可见，英美法系和大陆法系判例的来源主要是上级法院和本级法院的案件，兼顾其他法院有说服力的案件，判例的生成程序也就是司法程序，其载体主要是裁判文书。而我国指导性案例的来源在审级和管辖范围方面并无限定，无论是哪一级法院、哪一区域法院的案件，经过特定的选送、征集和推荐，再经由最高司法机关编审加工并确认公布，便可以成为指导性案例。从“两高”发布的指导性案例的情况看，显然每一个指导性案例都经过了加工（至少是精简提炼）。最高人民法院指导性案例的篇幅比原来的判决书显然短了许多，并加上了“关键词”、“判决要点”、“相关法条”、“基本事实”、“判决结果”和“判决理由”的标题。最高人民检察院的情况也与此类似。显然，指导性案例的载体不是裁判文书，而是按照一定程序根据裁判文书编写的案例评析作品。

　　（二）定位在法律适用机制，在功能上是对法律和司法解释的有益补充，不是“造法”而是“释法”

　　时至今日，英美法系和大陆法系的区别并不在于是否存在成文法，而在于成文法和判例法的相互联系。在英美法系国家，判例法居于主导地位，制定法只不过起到辅助作用；而在大陆法系国家，成文法居于主导地位，判例只是成文法的补充。[6]法国和德国的判例尽管有所不同，但其为制定法进行补充的作用和成文法制度中一个构成部分的地位则非常明显。[7]我国的法律体系是以成文法为中心的，立法机关制定的成文法形成了我国法律体系的基本框架，具有大陆法系的性质。同样是在成文法体系的国家中借鉴判例法制度，我国不可能超越其他大陆法系国家，指导性案例制度只能起到成文法的诠释和补充作用，即指导性案例的产生基于对制定法的适用、解释和完善的。

　　“两高”《规定》强调指导性案例统一法律适用、促进法律的统一公正实施的作用，正是凸显其法律适用的制度定位。指导性案例来源于真实案例，而我国的政体和司法制度决定了案例不可能是“法官造法”或者“司法造法”。最高人民法院审判委员会专职委员胡云腾曾指出，人民法院的指导性案例，从其性质上看是解释法律的一种形式。更准确地说，是解释宪法性法律以外的国家法律的一种形式。指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。因此，指导性案例是法官释法而不是法官造法，是总结法律经验法则而不是创制法律经验法则。[8]最高人民检察院政策研究室主任陈国庆指出：我们要建立的不是英美法意义上的判例制度，使用“案例”的表述，就是表明，我国实行案例指导制度，是为了在保持成文法的法律体制下，以成文法为主，结合司法解释，以案例指导为辅，运用典型案例对法律规则的准确理解和适用进行指导，以弥补成文法之不足，而不是一种新的“造法”制度，不是“司法造法”。[9]