一般认为，所谓先契约义务，是当事人为缔约而互相接触磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。[1]对该义务的适用范围则界定在要约生效后至合同成立前，并认为该义务的保护对象为缔约当事人的信赖利益，违反该义务的法律后果为缔约过失责任。[2]随着合同法理论的发展和司法实践中对交易安全维护和对弱者权益保护的趋势加强，有必要将先契约义务从其适用范围、保护对象和违反该义务的主观归责要件和法律后果等方面进行适度扩张。

　　一、对先契约义务适用范围的扩张

　　我国大多学者认为，在整个动态合同过程中先契约义务存在于要约生效后至合同成立前；而合同成立之后，当事人违反的只能是合同义务。如王利明先生认为先合同义务存在于“合同成立之前”；[3]王泽鉴先生认为先契约义务发生于“当事人为缔约契约而接触、准备或磋商时”[4]；黄立先生认为“于订约前，有契约前义务”[5]等等。同时，我国台湾地区民法债篇增订第245条之一亦规定了先契约义务发生于“契约未成立时”。本文认为，先契约义务虽始于要约生效之时，但应终于合同生效之前，而非终于合同成立之前。

　　这是因为，合同成立和合同生效并非同一概念。合同成立指的是双方当事人意思表示一致，这种意思表示一致意味着合同当事人对合同条款达成共识；而合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，即义务人不履行合同规定之义务时，权利人可诉请法院强制其履行或赔偿损失，亦即合同生效发生的是履行合同之效力。可见，合同成立仅是合同生效的前提。但合同成立了并不等于合同生效，而合同无效并不意味着合同没有成立。合同生效才是当事人履行合同义务承担合同责任的前提，并非合同成立是这一义务前提。即合同生效之前，在合同当事人之间并未产生合同义务。

　　由此，进一步分析在合同成立后至合同生效前这一阶段（可称为合同等待生效段），当事人一方因过错导致另一方受损因而承担一定责任的义务前提。该义务前提和当事人在缔约过程中因其过错承担缔约责任（此处以缔约责任取代缔约过失责任，对此将在本文第三部分做进一步阐述）的义务前提是否相同亦需探讨。

　　承担缔约责任的义务前提是一种先契约义务，由于缔约责任中的过错强调的是过错于“缔约”之际，故可将缔约责任的义务前提称为缔约段先契约义务。那么，缔约阶段又始于何时终于何际呢？缔约过程始于要约生效之时终于合同成立之际[6]。而要约是希望和他人订立合同的意思表示，故合法要约一经发出并到达受要约人（要约生效）时，就正式启动了缔约过程；当事人双方意思表示一致，即双方对合同条款达成共识就意味着合同成立。双方对于一个具体的缔约过程来说，也许要经过多次的要约与反要约，但一经承诺，也就发生准备履行或履行（此时合同成立即告生效）的效力，此时缔约过程结束，合同宣告成立。由于缔约过程在合同成立时即已终止，所以在合同成立后生效前，当事人因过错而承担责任的义务前提肯定不是缔约段先契约义务。

　　进一步，该义务亦非合同义务。据前述分析，合同生效是履行合同义务承担合同责任的前提，而在合同成立后生效前这一阶段，即合同等待生效段，合同尚处于效力未定状态，即合同尚未生效，当然不存在合同义务。因此，合同等待生效段当事人承担责任的义务前提亦不是合同义务。由此可知，该义务是一法定义务，而且是一不同于缔约段先契约义务的法定义务。这种既非缔约段先契约义务又非合同义务的法定义务可称为合同等待生效段先契约义务。我国《民法通则》第57条规定：民事法律行为从成立时起就具有法律约束力，《合同法》第8条