Research on Legal Problems of Realty Management
　　自上世纪80年代物业管理服务现身中国大陆以来，如何对该类服务所涉错综复杂之社会关系予以科学合理之法律规制，一直为相关各界之思索焦点。在经由地方先行摸索再由中央总结地方经验这一立法路径下，[1]2003 年6月8日国务院《物业管理条例》（以下简称国务院条例）问世，此规范对二十年来国内物业管理实践所面临的诸多问题作出了较为全面系统的规制，然因规范制订本身的先天滞后性、制订者对物业管理法律问题认识的主观局限性，以及作为新兴事物之物业管理服务自身的不断发展变化，目前国内物业管理服务中仍存诸多问题为该规范未予规定或规定不明，从而引发众多纠纷与争议。笔者对上述问题特别是物业管理服务模式、业主委员会法律地位、物业服务合同性质、物业收费问题开展了研究。

　　一、物业管理模式研究

　　物业管理模式是物业管理运行机制与组织方式，物业管理须形成适合自身生存发展的新模式，才能真正走上可持续发展之路。国内在不同时期曾出现过行政福利型、企事业单位自行管理、直管型专业化管理（房屋建造单位自行管理）、市场型专业化管理模式（物业管理公司管理）、业主自营式管理等物业管理模式，[2]前三种具有较浓计划经济色彩的模式随着国内商品房市场的深入发展已逐渐减少，后两种模式因符合市场经济要求则具有较强生命力。就本质而言，物业管理应属私法的物业所有人（多为区分所有人）或使用权人采取一定方式对其享有所有权（多为区分所有权）或使用权的物业（多为区分所有建筑物）为一定保管、修缮、改良等事实处分或租赁等法律处分，实为私权处分行为，理应遵循私法之意思自治原则，即业主既可委托专业的物业服务企业对物业实施管理，也可自己对物业实施自我管理，选择何种管理模式应由业主自我决定，政府无须强行干预，当然，政府可通过合法方式对业主的物业管理模式选择倾向予以适当引导。

　　但国务院条例对物业管理仅推行由物业公司进行管理的单一管理模式，[3]此模式之最大优势是可对整个小区实行集中统一管理，专业化程度较高，管理效果相对较好；其主要弊端是管理费用较高，一些中低收入居民难以承受，同时，对目前数量较多的旧小区推行物业管理也不太适合。国务院条例所指称的物业管理仅指业主聘请专业物业公司的模式，没有给业主自我管理与模式选择预留空间，具有较强政府干预色彩。因此，有必要引进发达国家和地区实行的业主自营式物管体制，实行物业公司管理与业主自营式管理并用的物管新体制。所谓业主自营式物业管理就是住宅小区的物业管理，既不由房地产开发公司负责，也不聘请专门物业管理公司负责，而由业主自己管理。其最大优势是业主能以较低成本对普通住宅楼房实行统一物业管理，并实现政府要求达到的管理目标。在业主自营式物业管理中，业主通过业主大会选出一个比较精干的业主委员会，全权负责物业管理；社区物业管理重大问题由业主大会决定；业主委员会可通过出租公有设施和房屋收取管理费，用所收管理费支付公共开支，从而减轻业主经济负担；同时通过业主公约制度来约束每个业主的行为。

　　新近颁发的《浙江省物业管理条例》（以下简称省条例）考虑到此问题，该条例第二条、第六十条[4]的具体规定，突破了国务院条例对物业管理模式的狭隘界定，为业主自营式管理预留空间，尊重了业主自治及模式选择权。但省条例有关业主自营式管理的规定尚欠明确、具体。省条例通过总则第二条和附则第六十条认可了该条例对业主自我管理的适用，但由于第二条本身的语义笼统，而第六十条则为附则准用条款，故其对业主自我管理的规定不够明确与具体。建议将省条例第二条、第三条与第六十条予以整合，作为第二条（适用范围）。第一款为：“本省行政区域内的物业管理、使用及其监督管理适用本条例。”第二款为“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主与物业服务企业按照物业服务合同约定，或由业主自身对房屋及其配套设施、设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。”第三款为：“提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选聘物业服务企业实施物业管理。”

　　二、业主委员会法律地位研究

　　物业的出现，催生了业主和业主委员会。所谓业主委员会（简称业委会），是指依据业主公约或者法律的规定，在房地产行政主管部门指导下成立的业主大会选举产生的，由业主代表组成的代表业主利益、监督物业管理企业工作和广大业主履行业主公约的民间性组织。[5]业主作为物业的所有人，即为建筑物区分所有人。业委会成立的法律基础，就落脚在建筑物区分所有权上。对“建筑物区分所有权”理论上主要有“一元论说”（分为“专有权说”和“共有权说”）、“二元论说”和“三元论说”。[6]其中，“三元论说”已成当今主流。根据三元论，成员权是业主的一种资格，它是与专有部分的所有权联系在一起的。任何业主，基于购买物业这一事实，于同一幢或同一小区建筑物上形成一共同体关系和该“共同体”的共同利益，同时也产生矛盾。为维护建筑物各部分的应有功能，解决业主彼此间的纷争，进而协调共同利益与各自自身利益，就需要一个超越个人的业主团体（全体业主的集合体）。该业主团体处理共同事务，通常采取共同决策方式，但事无巨细均诉诸全体业主实非现实，亟须设立一服务于共同利益的特定代议制机构，即业主大会及其选出的业委会。业委会由此产生。

　　据现代物业管理的特征和业委会的成因，国务院条例对业委会的运行作了一些规定。一方面，设计了业主大会和业委会两级自治机构，规定“物业管理区域内全体业主组成业主大会”，在同一个物管区域内的业主“应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会”。尽管仍嫌粗略，但从立法上建立并确认了处理业主内部关系的组织构架。另一方面，构筑了业主一方与物管企业的物业服务合同关系。规定业委会“代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同”。[7]由此又初步从立法上建立并确认了业委会处理业主外部关系的结构模式。尽管国务院条例和建设部《业主大会规程》都明确规定“业主委员会是业主大会的执行机构”，但业委会的民事主体资格仍不明确。据国务院条例，业委会只是业主大会的一个常设执行机构，依业主大会授权负责处理其日常事务，据其决定对外可以与物业管理公司签订合同，但本身没有独立的意思能力；同时，业委会虽依法成立，但尚无法规规定其经登记后可取得法人资格，其并非法人；另外，从最高院关于适用民事诉讼法的解释和法律责任上分析，业委会亦非“其它组织”。可见，按国内现行法，业委会目前并不具备任何法律主体资格。而随着现代物业的发展，业主依法维护自身权益意识逐渐提高，业主与业委会、业委会与开发商或物业公司间的法律纠纷越来越多，业委会的法律主体地位越来越重要。因此，立法上业委会民事主体资格的缺陷就越发突出，须尽快改进和完备。

　　不少国家或地区均在业主（或业主团体）之外设立了管理人（或管理团体、管理组织等）来实施具体的管理行为。[8]