On Embassy Is not“the Extension of the Territory”
　　在近几年的司法实践中，出现了一些与使馆法律地位问题相关的刑事案件，比如：对于中国公民在外国驻华使馆中犯罪或者在中国驻外国使馆中犯罪应该如何确定刑事管辖权？对于组织他人为了移民的目的冲闯外国驻华使馆周围的警戒设施非法进入使馆的行为，是否可以按照“组织他人偷越国境罪”进行追诉？为了解决和处理有关的问题和案件，首先应当对使馆的法律地位作出科学的认定。

　　一、关于使馆法律地位的各种学说

　　对于一国驻外使馆的法律地位，目前法学界存在着不同的认识，主要有以下观点。

　　（一）派遣国领域说

　　这是目前在我国刑法学界占主导地位的观点。大部分持该说者将一国驻外使领馆直接视为派遣国的领域范围，因而认为在使馆内发生的任何犯罪应适用派遣国刑法。[1]持该说者的主要理由在于：根据1961年《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆不受接受国的司法管辖而受本国的司法管辖。[2]也有一些持该说者不是将使馆直接视为派遣国的领域，而是将其视为“派遣国领土的延伸”。持此观点者指出，根据《维也纳外交关系公约》的规定及按对等原则所确立的国际惯例，各国刑法都把本国使领馆作为本国领土的延伸，在驻外使领馆发生的犯罪适用本国刑法。[3]另有学者认为，除了国际条约和国际惯例，根据国内刑法的相关规定，也能得出使馆是派遣国领土的延伸这一结论。例如，根据我国《刑法》，我国的船舶或航空器以及我国驻外使馆就属于我国领土的延伸。[4]持“派遣国领域说”者的主要理由是，根据国际公约的相关规定，一国驻外使馆在接受国享有刑事管辖豁免。“派遣国领域说”在目前我国刑法理论界处于通说地位，常见诸于各种刑法教材。

　　（二）驻在国领域说

　　针对上述“派遣国领域说”者的主要理由，持该说者针锋相对地认为：从外交代表和使馆馆舍享有外交特权和豁免这一法则，不能推论出“使馆是派遣国的领域”这样的结论。[5]也有学者指出，在我国驻外使领馆可否适用我国《刑法》，条文并无明文规定。从而回击了有的学者根据我国《刑法》的规定得出一国驻外使馆属于派遣国领土延伸的结论。[6]对此，有学者进一步指出：我国《刑法》关于空间适用范围的规定没有将使馆馆舍包括在内，这恰恰表明我国《刑法》不认为使馆馆舍所在地是派遣国的领土延伸部分。该论者认为我国《刑法》的规定也符合一般国际法的普遍规则，并援引国际法实践，指出国际法院的判决也已经表明，使馆馆舍所在地并不是派遣国领土的延伸部分，在其内发生的犯罪行为，应被视为发生在驻在国领土上。[7]最终，持“接受国领域说”者得出的明确结论是：一国驻外使领馆不属于派遣国的领域。将驻外使领馆视为派遣圉的领域既缺乏国内法的根据，也缺乏国际法的根据。[8]

　　在我国刑法理论界，只有少数学者支持“接受国领域说”；但在我国国际法学界，接受国领域说似乎是处于主导地位的通说。针对有些西方学者早前从治外法权观念出发，认为驻外使馆馆址是一国领土的延伸，是该国领土的～部分这一观点，我国国际法学者们进行了批判。我国著名国际法权威王铁崖教授就明确批判了西方学者的所谓“治外法权说”，认为这种学说既不是以事实为根据，也不符合各国在外交特权和豁免方面的做法。此观点进而认为：在使馆馆舍内发生的犯罪，在法律上将认为是在驻在国境内发生的，除非犯罪者享有豁免权，属驻在国管辖。[9]

　　（三）拟制领土说

　　该说认为，按照国际惯例，一个国家的领域还包括“拟制领士”，例如，悬挂本国国旗的船舶，在本国登记的航空器，用作使馆馆舍的房屋等。[10]也有学者采用与上述“派遣国领域说”者相同的理由来论证“拟制领土说”，即按照《维也纳外交关系公约》的规定，一国驻外大使馆不受接受国的司法管辖而受派遣国的司法管辖，因此，在本国驻外使馆内犯罪的，也应适用本国刑法，此属于拟制领土。[11]持此说的学者一方面肯定派驻国刑法对驻外使馆内发生的犯罪享有刑事管辖权，但另一方面，对这一管辖权的性质和根据却存在着分歧。有学者土张：“这种对一国本土以外发生的刑事犯罪享有的管辖权，通常被成为旗国主义，是属地管辖原则的一种补充形式。”[12]有的学者则认为：根据国际公约和中外国际法学界的主流观点，对在法律拟制领土里所发生的犯罪行使的管辖权并不属于属地管辖权，而为“专属管辖权”。[13]因此，拟制领土说的结论是：对于在使馆、领馆内实施的犯罪行为，应当依据派遣国刑法适用的属地管辖原则，适用派遣国刑法。[14]

　　（四）主权所及说

　　此说试图从国家主权与刑法效力关系的角度说明驻外使馆的法律性质，认为：各国驻外使馆虽在外国领域内，但按照国际法原则它并不服从接受国之裁判权，故本国驻外使馆亦为本国法权之所及，因此，在本国驻外使馆内犯罪者，应当适用本国刑法。