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摘要：根据新颁布的《国际刑事司法协助法》，最高人民检察院以及各级检察机关分别承担着刑事司法协助的联系机关、主管机关和办案机关的职能。刑事缺席审判中的文书送达将是检察机关面临的一个严峻课题，需要办案机关想方设法建立一些途径，疏通与境外犯罪嫌疑人、被告人的联系。在境外调查取证方面，检察机关应尽可能依照《国际刑事司法协助法》以及相关国际条约的规定派员到被请求国与该国司法机关合作调取证据，派员实地取证的效果将远远优于委托调查取证。检察机关在协助外国追缴资产时应当充分发挥《刑事诉讼法》规定的特别没收程序的作用，根据外国提供的、有关财物属于应当追缴的违法所得及其他涉案财产的证据材料向人民法院提出没收申请。在移入式移管被判刑人中，检察机关将负责依据我国法律和外国判决制作刑罚转换申请书，提请人民法院对被移管回国的服刑者作出刑罚转换裁定。
关键词：刑事司法协助　文书送达　协助调查取证　违法所得没收　被判刑人移管
中图分类号：D997.9　文献标识码：A　文章编号：1004-9428（2019）04-0161-16
　　今天我讲的这个题目可能专业性比较强，主要是涉外刑事诉讼的一些法律问题，更多地涉及国际法和外国法方面的问题。我今天主要想讲五个问题：第一个是检察机关在国际刑事司法协助中的法律地位；第二个想讲一讲涉外刑事诉讼与文书送达；第三个想讲的是协助外国调取证据的主要形式和规则；第四个讲一讲协助外国查封、扣押、冻结、没收财物方面的基本规则；最后讲一讲我们检察机关在移管被判刑人中的一些职能。
一、检察机关在国际刑事司法协助中的法律地位
　　2018年通过的《国际刑事司法协助法》规定了国际司法协助的三种职能机关。这三种职能机关分别叫做联系机关、主管机关和办案机关。这三种机关的职能我们检察机关都有所承担。
　　首先是国际刑事司法协助的联系机关。国际刑事司法协助涉及面比较广，从侦查到起诉、审判、执行，涉及的事项非常广泛。每个国家的刑事主管机关的种类和分工也都不一样，在刑事司法协助当中有时候特别头疼的一个问题就是：一件司法协助的事项应该请求外国的哪个机关来执行，协助请求应该向哪个机关提出？以前经常出现这样的情况，我们的刑事司法协助请求，自己觉得应该由对方的检察机关执行，或者由对方的警察机关或者法院执行，我们就向这样的机关提出去了，随后就渺无音讯，或者被退回来，对方告诉你说这个事情不归我们机关管。我们知道，海牙国际私法会议为民事司法协助制定了两个重要的公约：一个是文书送达公约；一个是调查取证公约。这两个公约都采用了“中央机关”制度，每个国家为司法协助指定一个“中央机关”，所有的司法协助请求都向被请求国的这个“中央机关”提出，被请求国的中央机关在收到外国司法协助请求后，根据本国相关主管机关的职能分工，去分配相关的请求，由有主管权的机关予以执行。后来，在刑事司法协助中各国也开始借鉴民事司法协助的这种“中央机关”机制。在某种意义上，“中央机关”有点像一个收发室，所有的邮件都送到这个收发室，然后由收发室去分发这些邮件。“中央机关”的建立大大提高了国际司法协助的工作效率，办案机关需要外国司法协助不用担心找不到对口的单位，只要向对方的中央机关提出协助请求就可以了。
　　我们的《国际刑事司法协助法》同样确立了“中央机关”制度，但这个法律不称它为“中央机关”，而称其为“联系机关”，因为“中央机关”这个表述有时候在我们内部会引起一些争议。《国际刑事司法协助法》酝酿了十几年，其中很长一段时间的争议就是围绕“中央机关”，谁来当这个“中央机关”，“中央机关”好像比主管机关高出一等。实际上并不是这样，“中央机关”就是起着收发中枢作用的机构，是一个服务机构，并不是说可以向其他机关发号施令。《国际刑事司法协助法》规定：与外国开展刑事司法协助应当通过联系机关进行联系。实际上，最高人民检察院在我们很多双边刑事司法协助条约中被指定为中国的“中央机关”。我统计了47项刑事司法协助双边条约，其中12项条约把最高人民检察院也指定为刑事司法协助的“中央机关”。一般来讲，双边刑事司法协助条约都指定司法部为中央机关。《联合国反腐败公约》在刑事司法协助问题上也实行“中央机关”制度，要求各国指定一个或数个“中央机关”对外开展联系。中国在加入《联合国反腐败公约》时指定了一个“中央机关”，就是最高人民检察院。很多年以来，涉及到职务犯罪案件、贪污贿赂案件，都是由最高人民检察院作为“中央机关”和外国依据《联合国反腐败公约》进行刑事司法协助方面的联系。去年我们成立了国家监察委员会，最近，中国将国家监察委员会也追加指定为公约的“中央机关”，最高人民检察院和国家监察委员会这两个司法协助的“中央机关”是相互平行的。
　　刑事司法协助的第二个职能机关叫做主管机关。主管机关是国际刑事司法协助活动的主要负责机关。《国际刑事司法协助法》第6条明确指定的国际刑事司法协助主管机关有：国家监察委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部，它用了“等部门”，实际上还有一些机关，如海关总署，在有些情况下，中国人民银行的反洗钱机构以及其他一些执法机构也可能成为刑事司法协助的主管部门。在国际刑事司法协助问题上，主管机关的特点是什么呢？它应当具有刑事司法职能，这是最重要的特点，司法协助的主体就应该是司法机关。法院和检察院是最地道的司法机关，公安机关在刑事诉讼中也承担一些刑事司法的职能，也是刑事诉讼意义上的司法机关。在制定《国际刑事司法协助法》时，国家监察委员会是否应当成为刑事司法协助的主管机关，在这个问题上是存在争议的，现在的列举是二读草案加上去的。有人认为监察委员会是政治机关。实际上，监察委员会在刑事诉讼中对职务犯罪案件履行法定的调查职能，《宪法》也规定，监察委员会“独立行使监察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，从这个意义上讲，监察委员会是履行一定司法职能的、独立的反腐败机关。在国际刑事司法合作中，我们不能讲监察委员会是政治机构，因为国际刑事司法合作中有一个很重要的原则，即“政治犯罪例外”。在境外追逃中，一些外逃人员申请政治庇护时往往声称：我这个案件是中国共产党的纪检机构办的，它们采取的“双规”是刑事诉讼法里所没有的，所以我是在受政治迫害。在国际刑事司法合作问题上，我们必须很明确地说，国家监察委员会是履行一定刑事司法职能的机构，而且是根据《宪法》和《监察法》独立行使职权。
　　第三个职能机关是办案机关。一个外国的司法协助请求提出来后，经过联系机关和主管机关审查，送到办案机关具体执行。比如，外国请求询问证人，要求调取文件，要求查封、扣押、冻结涉案财物，如果这个证人、文件或者财物在北京市西城区，办案机关可能就是北京市西城区人民检察院，由它去询问证人、调取文件或者采取查封、扣押、冻结措施。我们向外国提出的刑事司法协助请求也是由办案机关来准备，比如，西城区人民检察院办理的一个案件，证人或者涉案财物在境外，需要调查取证或者需要追缴资产，相关的司法协助请求书，包括支持司法协助请求的相关材料，应当由办案机关西城区人民检察院去准备。这是我们《国际刑事司法协助法》明确规定的。以往我们有些涉及刑事司法协助的具体工作，比如，请求书的拟定，相关材料的准备，经常是由主管机关即最高人民检察院国际合作局来准备的。现在，《国际刑事司法协助法》第9条明确规定：“办案机关需要向外国请求刑事司法协助的，应当制作刑事司法协助请求书并附相关材料，经所属主管机关审核同意后，由对外联系机关及时向外国提出请求。”我想可能在座的很多检察官来自基层检察机关，将来你们在办案当中，如果遇到需要通过刑事司法协助法解决问题的情况，你们自己要去准备相关的请求书和材料，主管机关最高人民检察院只是起到审查的作用。
　　在审查外国刑事司法协助请求方面，我刚才讲的三大职能机关，联系机关、主管机关和办案机关，也是有分工的。联系机关主要负责形式要件的审查，看看请求的提出是不是符合法律和条约规定的一些形式要件，请求书是不是符合格式要求，是不是把相关的案件事实讲清楚了，是不是把相关的法律条文援引了，协助请求是不是很明确，有关请求材料是不是附有译文，等等。主管机关就要根据相关的条约和法律审查其他的一些条件，比如，是不是符合双重犯罪原则，也就是说，请求所针对的行为是否根据请求方和被请求方的法律都构成犯罪，请求所针对的行为是否属于政治犯罪，执行外国的协助请求对我国主权、安全和社会公共利益是否存在负面影响，等等。办案机关主要负责执行，但有时候办案机关在执行当中也会发现一些问题，也担负着一定的审查职能，比如，我们找证人调查取证，一听这个证言涉及国家主权、安全，这时候办案机关就要进行必要的甄别，这样的证言是否适合提供。看起来办案机关是具体的执行机构，但在具体执行当中它也承担着一定的审查职责。基层办案机关的检察官也需要了解国际刑事司法协助的规则，需要了解在哪些情况下我们可以拒绝提供协助。所以，对外国刑事司法协助请求的审查是一种递进式的审查，刑事司法协助的联系机关、主管机关和办案机关都有相应的审查权。
二、涉外刑事诉讼中的文书送达与缺席审判
　　文书送达是涉外刑事诉讼当中的一个基本的法律行为，涉及的文书有传票、通知书、起诉书、判决书，等等，如果被告人的亲属居住在国外，在对被告人实行逮捕后需要向其境外亲属送达逮捕通知书。国际刑事司法协助中的文书送达和我们国内的文书送达有时候是不一样的，需要遵循一些特殊的规则。
　　首先，一些通知性文件、传唤性文件要为当事人出席庭审或相关活动留足时间。我们在国内传唤证人，可能给他留几天时间就够了，但如果证人在国外，在接到传唤通知后他要考虑去与不去，权衡相关的利弊，安排自己的工作和生活，还要办理一些出国手续，这些都需要时间，可能要给他留几个月的时间做准备。所以，《国际刑事司法协助法》第22条第2款规定：“请求协助送达出庭传票的，应当按照有关条约规定的期限提出。没有条约或者条约没有规定的，应当至迟在开庭前三个月提出”。
　　第二个特殊规则就是传唤不得具有强制性。有时候我们的一些国内传唤通知可能含有一些强制性表述，如果不接受传唤就实行拘传，等等。这种强制性或者威胁性表述在国际刑事司法协助中是忌讳的，如果在我们相关通知文书里有，就必须删除。因为，国际刑事司法协助的传唤要特别尊重被传唤人的意愿，被传唤人愿意接受传唤，愿意出席庭审，或者是愿意前来协助调查，那他可以来，如果不愿意，一般就不能强迫他，这是最基本的规则。传唤文书中有些强制性的表述，包括“如果不接受传唤，将对你进行缺席审判”，最好不要写，如果被请求国的主管机关看到这种表述，可能会觉得难以接受或者产生反感。
　　再有一个就是，被送达的文书应当附有译文，我们对外缔结的刑事司法协助双边条约也对此作出规定。如果不附有译文的话，受送达人可以拒收。
　　一般来讲，国际刑事司法协助的文书送达，特别是传唤通知，是针对证人和鉴定人的，可以传唤一个人来请求国作证或者提供鉴定意见。但是，传唤被告人出庭受审，这在国际刑事司法协助的文书送达中是忌讳的，传唤被告人出庭受审要通过引渡程序。采用文书送达方式传唤被告人出庭受审，这种做法可能被认为是对引渡程序的规避。我们对外缔结的很多刑事司法协助条约都明确规定：如果请求方要求送达的文书是对被告人的传唤通知，被请求方没有义务送达。《国际刑事司法协助法》第22条第3款也明确规定：“对于要求中华人民共和国公民接受讯问或者作为被告人出庭的传票，中华人民共和国不负有协助送达的义务”。这样就提出了一个问题：以后我们的缺席审判怎么解决文书送达问题？
　　2018年10月26日在颁布《国际刑事司法协助法》的同时，我们还颁布了修订的《刑事诉讼法》，在这次的修订中引进了缺席审判程序。不同于2012年引进的犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序，刑事缺席审判程序只有在确定“犯罪嫌疑人、被告人在境外”的情况下才能启动，因此，是一个典型的涉外刑事诉讼程序。在这个程序中，一个很重要的问题就是怎么向处于境外的犯罪嫌疑人、被告人送达文书，和他进行联系，保证他的知情权。修订后的《刑事诉讼法》第292条规定：“人民法院应当通过有关国际条约规定的或者外交途径提出的司法协助方式，或者被告人所在地法律允许的其他方式，将传票和人民检察院的起诉书副本送达被告人。”这就给我们司法机关出了一个难题：一方面，《刑事诉讼法》要求我们把相关文书包括起诉书副本通过司法协助的方式向境外的犯罪嫌疑人、被告人进行送达；另一方面，我们的刑事司法协助立法和条约又明确规定，对于传唤被告人的文书送达请求，被请求方没有执行的义务。
　　为了解决这个问题，需要我们检察机关认真地研究一些策略。新修订的《刑事诉讼法》还有一句话，叫做可以采用“被告人所在地法律允许的其他方式”向境外犯罪嫌疑人、被告人送达文书，我们需要看看各国相关的法律是怎么规定的。我也研究了一些国家的法律，一般来讲，各国在缺席审判程序中的文书送达是通过律师实现的，法院一般要求被告人聘请辩护律师，或者是法院为他指定一位辩护律师，诉讼文书向这个律师来送达，由律师负责和被告人进行联系，这是比较普遍的做法。我们可能要考虑在缺席审判情况下尽早要求犯罪嫌疑人、被告人为自己聘请律师，或者是考虑尽早为他指定律师，这样做对于送达问题是一个解决的办法。
　　最高人民法院和最高人民检察院在2017年1月颁布的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》为特别没收程序增加了在一定条件可以采用的补充送达措施，规定：“人民法院已经掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，经受送达人同意的，可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式告知其公告内容，并记录在案”，根据这样的规定，在刑事诉讼中我们可以通过传真、邮件、微信等方式进行送达，当然，条件是对方当事人同意接收。在缺席审判的文书送达问题上，需要我们办案机关去想办法建立一些途径，疏通与境外犯罪嫌疑人、被告人的联系。这种联系途径应当是境外当事人所接受的，又不违背相关外国的法律。有些国家也接受邮寄送达。有时候，比较简单的做法是通过外交领事人员来送达，这也是一个办法，我们对外缔结的双边刑事司法协助条约是允许外交领事人员送达的，这种送达只能向本国国民实行，不能采取强制性手段，相关送达活动也要遵守驻在国的法规。刑事缺席审判中的文书送达将是我们检察机关面临的一个很严峻的课题，办案机关应该想办法，用一些比较简捷的同时又是境外被告人所能够接受的方式来实现信息的沟通。
　　我们检察机关在缺席审判程序启动与否问题上，也应当特别注意文书送达问题。在提起刑事缺席审判之前，负责案件调查的监察机关和负责审查起诉的检察机关应当把文书送达以及与境外犯罪嫌疑人、被告人联系作为一项重要的工作去开展和推进，并且把这项工作的成效作为决定是否提起缺席审判的重要因素加以考虑。在有些情况下，如果对境外犯罪嫌疑人、被告人的准确居住地点并不掌握，我们不能够启动缺席审判程序。送达文书要求提供非常准确的地址，我们前几年也公布过“百名红通”人员在境外的居住地，但我们对相当一部分人的准确居住地点并不完全掌握，可能就是掌握到居住在某个街区。在向外国请求文书送达时，送达地址只写街区是不行的，得写出在这个街区的哪栋楼、哪个单元、哪个房间。只写街区没人给你送，也送不到收件人。所以，我们检察机关在启动缺席审判之前，一定要严格地掌握这项条件，如果不掌握外逃人员在境外的准确居住地址，就不符合进行缺席审判的必备条件，在这种情况下，缺席审判是不能启动的。
　　犯罪嫌疑人、被告人仅仅是失踪，不能证明他在境外的，也不能启动缺席审判。有一个叫周冀阳的“红通人员”，浙江的，原来一直以为他跑到了香港，实际上9年来一直藏在境内，最后也是在境内被抓获的，不能仅仅因为这个人已经被国际刑警组织发布红色通缉令就认为他在境外。有时候，虽然跟境外在逃人员联系上了，但在相当一段时间又没有了音讯，在这种情况下，要考虑中止相关的缺席审判程序，因为有可能发生了一些变故，这个人不在境外了，也有可能死亡了。如果这个人没有音讯是因为他病故了，那我们对他审判有什么意义呢，和对死人进行审判是一样的。《刑事诉讼法》虽然引进了缺席审判制度，但在运用的时候我们检察机关应该特别谨慎，不能在基本条件不具备的情况下随意启动它，否则会让我们非常被动，有时候可能会造成有些案件积压在法院，积压在检察机关没法继续推进，或者不了了之。
　　刑事缺席审判制度和我们境外追逃的一些措施是不相融的。我们对外缔结的引渡条约一般都明确规定：如果请求方的引渡请求是根据缺席判决提出的，那么这个请求就应当被拒绝；或者请求国作出保证，缺席判决不算数，引渡后重新对被引渡人进行审判。我们引进缺席审判程序是为我们的涉外刑事司法设置一个底线，是在引渡、遣返等境外追逃的手段都不能奏效的情况下不得不采用的最后手段。刑事缺席审判不同于违法所得没收程序，前者是对人，后者是对物。在境外追逃追赃中我们应当鼓励检察机关采用违法所得没收程序，因为它的适用对其他的追逃追赃措施不构成负面影响。而对人缺席审判就不一样了，可能不被许多国家接受，从而对与这些国家的追逃追赃合作造成负面影响。习近平主席讲过一句话：“腐败分子即使逃到天涯海角，也要把他们追回来绳之以法。”我个人觉得还是要坚持“追回来”这一最高标准，实在追不回来的，我们才通过缺席审判绳之以法。
三、协助调查取证的主要形式和规则
　　第三个问题讲一讲刑事司法协助中的调查取证。新颁布的《国际刑事司法协助法》调整的协助调查取证主要有下列形式：（1）查找、辨认有关人员；（2）查询、核实涉案财物、金融账户信息；（3）获取并提供有关人员的证言或者陈述；（4）获取并提供有关文件、记录、电子数据和物品；（5）获取并提供鉴定意见；（6）勘验或者检查场所、物品、人身、尸体；（7）搜查人身、物品、住所和其他有关场所；（8）执行调查取证请求时派员到场；（9）安排证人作证或者协助调查；（10）移交在押人员作证或者协助调查；（11）安排证人、鉴定人通过视频、音频作证。