摘要：网络言论自由保护与淫秽色情规制，是现代社会的重大课题和法律难题。美国1997年的雷诺案，是美国联邦最高法院针对国会立法基于青少年保护立场对网络色情进行刑事处罚的合宪性问题所做的第一个判决。该案不仅回答了色情言论刑事处罚的合宪性问题，更是全面呈现了网络言论自由保护与限制、色情言论刑事处罚、刑罚规定的合宪性等一系列问题，也为我国当前的网络色情规制提供了经验与启示。
关键词：言论自由 网络 淫秽 色情 刑事处罚
中图分类号：D911.04　　文献标识码：A　　文章编号：1004-9428(2011)01-0083-09
　　自1994年我国正式接入互联网以来的十几年间，互联网的用户激增、互联网的影响空前——如何规范公民运用网络的行为并对其合法权益进行保障，是现代网络社会所面临的巨大挑战，更是一个棘手的法律难题[1]。其中，网络上淫秽、色情言论[2]的打击与规范，成为互联网监控管理的首要课题，也一度跃为当前社会各界高度关注的焦点。2004年中央14部委一改以前查封淫秽印刷品转而联合打击色情网站，以及近些年来屡屡见诸报端媒体的家长对网站淫秽信息毒害青少年的控诉，都全面地反映出我国当前网络淫秽色情言论规制的紧迫性和艰巨性。2010年6月8日国务院新闻办公室刚刚发表的《中国互联网状况》白皮书[3]中，论及“互联网发展与保障”更是强调了“未成年人上网安全”的问题，“截至2009年底，中国3.84亿网民中，未成年人约占1/3，未成年人已成为中国网民的最大群体。互联网对未成年人成长的影响越来越大”，同时“网络淫秽色情等违法和有害信息严重危害青少年的身心健康，成为社会普遍关注的突出问题。”
　　从法学角度而言，何谓“淫秽色情”，能否援引宪法上言论自由的权利保障要求进行主张，对这些“淫秽色情”信息的立法规制是否必要进行刑事惩罚，刑事惩罚的正当性和合理性何以保证等等这些问题，都是国家对网络淫秽色情进行规制的过程中必须首先解决的问题。这些问题的回答，不仅需要理论问题的深入研究论证，而且有赖于现实司法实践的经验积累。美国1997年的雷诺案（Reno v. American Civil Liberty Union）[4]，作为美国联邦最高法院针对国会立法为保护青少年对网络淫秽色情进行刑事处罚的合宪性问题所做的第一个判决，不仅在美国悠久的言论自由司法审查历史的基础上对网络色情言论规制做出了正面回应，而且也为我们探讨网络色情刑事处罚的问题提供了一些经验与启示。
一、雷诺案的经验
　　1997年的雷诺案，是美国联邦最高法院针对美国国会立法保障青少年免于网络色情言论影响做出的第一个判决。案件的焦点则是国会通过的《网络端正通讯法》（“Communication Decency Act，简称CDA”）[5]为保护青少年的立场所做相关规定的合宪性问题。该法规定，通过网络向未满18周岁的未成年人传播“猥亵（obscene）”或“粗俗不雅（indecent）”的言论或信息的行为属刑事犯罪，可被判处两年以下监禁及250,000美元以下的罚款。[6]在本质上，“互联网领域的很多问题，都会涉及第一修正案。不断有人挑起实验目的很明确的官司，想看看处理结果会对自己的利益产生怎样的影响。这些案件，将勾勒出互联网的模样，明确互联网的功能。同时，受到这些判决的影响，那些支配着我们生活的林林总总的技术与创新，将会以难以预料的方式，发生悄然的变化。”[7]该案即是如此，淫秽色情以及粗俗不雅的言论是否属于美国宪法第一修正案所保护的言论自由，《网络端正通讯法》的规定是否构成了第一修正案规定的对言论自由的限制，则是联邦最高法院在司法审查中所要回答的问题。
　　作为美国宪法第一修正案所保障的言论自由，是一项十分重要的公民权利和自由，特别是其对探寻真理、发展民主政治的积极影响，更是备受推崇。防范国家权力对于言论自由的侵害，是言论自由保障的首要内容，特别是针对“言论内容的规制（content-based regulations）”，在芝加哥警察局案（Police Department of Chicago v. Mosley）的判决书中明确指出“言论自由最重要的意义就是政府没有权力基于言论所表达的信息、思想、主题或内容而禁止该言论的表达”。[8]在美国的司法审查实践中，亦不乏关于言论自由的保障和限制的大量案例，也由此积累了丰富的并且渐趋类型化的言论自由保障理论。在言论自由保障的类型化中，针对言论内容便有所谓的“低价值言论（low-value speech）”与“高价值言论（high-value speech）”之分，因此“言论自由这项权利并不是在任何时候、任何条件下都受到绝对保障。限制或禁止经过谨慎界定和限缩范围的几种类型言论，并不具有宪法上异议。这些类型的言论包括淫秽、粗俗、诽谤以及挑衅言论”[9]，因为。从长远看，这些类型的言论内容并不涉及任何思想、意见的表达，而且其对追求真理而言亦无任何社会价值。即使这些类型的言论能给社会带来一些利益，它也会明显小于因限制这些言论而带来的社会秩序和道德规范的社会利益。”[10]
　　但在本案中，不仅涉及到言论自由的保障理论，而且扩展到了网络言论自由的保护、淫秽色情刑事处罚的合宪性等更为棘手的问题。最终，联邦最高法院以七比二的比例认定该法律条文违宪，理由在于规定用语模糊且限制过度。这一判决亦被网络言论自由者视为一大胜利，但在笔者看来，作为美国首次规范网络色情言论自由的违宪审查判决，意义不仅仅在于此，其关于言论自由的保护与限制、言论自由在网络上的保护、网络色情刑事处罚的合宪性审查等问题，都值得深入思考。
　　其一，这一判决，充分考察了网络色情言论管制中未成年人保护与成年人言论自由之间的关系。按照上述美国司法审查中“低价值言论”与“高价值言论”分别保护的理论，在联邦最高法院作出雷诺案的判决之前，对于“淫秽”“色情”言论的刑事处罚也会产生违宪的问题，这一结果应该是那些熟谙言论自由司法审查理论人士而未预想到的。实际上在雷诺案的判决中，作为主笔的史蒂文斯（Stevens）大法官一反以前的低价值言论理论[11]，转而考察出于保护未成年人的立场过分限制网络色情言论对于成年人言论自由的影响。这在雷诺案判决书中的最后一段做了明确表达，“就宪法历史的传统来看，在没有相反证据之前，我们认为政府对言论内容进行管制的作法，非常可能干预观念的自由交换，而非鼓励观念的自由交换。而在民主社会中，鼓励表达自由的重要性，远超过任何言论内容审查的做法所带来的在理论上可能存在却未经证实的利益。”[12]
　　其二，这一判决，阐明了在言论自由管制领域上对于广电媒体和网络平台的区别对待。虽说雷诺案是联邦最高法院关于网络色情言论刑法规制所做的第一个判决，但在此前的“七大脏词案”（FCC v. Pacifica Foundation）[13]中，已经针对广电媒体的内容管制做出判决。援用还是有别于针对广电媒体内容管制的立场，联邦最高法院在该案判决中明确了广电媒体与网络之间的差异：由于广播电视本身属于影响层面既深且广的媒体，并且是一般未成年人十分容易接近利用的信息渠道，所以政府可以采取规制措施要求广电业者将粗俗不雅的节目安排在某些特定的晚间时段播出，以避免未成年人观赏，该种规制作法尚属适当；但对网络上的言论与信息内容进行规制的措施，不同于对有线电视及广电媒体内容的规制，不能将广电媒体的模式适用到网络上。对于网络的定性，比较倾向于将其模拟为接近平面媒体的新兴信息科技产物，在言论自由的审查方面，应该适用的严格审查标准（strict scrutiny），受到相当高程度的宪法言论自由保障地位。
　　其三，这一判决，首次针对网络色情言论的刑事处罚的正当性、合理性进行了合宪性审查。对于立法规制网络色情言论，特别是刑法，其正当性的问题则是最高法院进行违宪审查首先要解决的问题。雷诺案判决书中首先指出，“不容否认地，我们已经一再地表明在保护未成年人免受不良信息的影响伤害方面，政府的确有其正当利益可言。但政府的这一利益却不能作为正当化以非属必要的方式，广泛压制传播给成人的信息的作法。”[14]针对《网络端正通讯法》规定的违宪问题，联邦最高法院做了详细论证：其一，规定用语过于模糊，《网络端正通讯法》并未明确界定“粗俗不雅”及“明显令人不悦”以及二者之间的联系，一般人也会产生探讨避孕、同性恋等事件是否会违反《网络端正通讯法》的疑虑；其二，限制过度，虽然国家有权立法保护未成年人的利益，但这项利益并未强到可以限制成年人所享有的宪法第一修正案所保障的言论自由的权利；其三，《网络端正通讯法》并非网络设定区域的法律，而是涵盖整个网络，其目的是保障未成年人免于“粗俗不雅”及“明显令人不悦”言论的主要影响，是以内容为基础的言论全面限制，而非以时间、地点、方式为基点的规制。
二、网络色情管制的本质：言论自由的保障与限制
（一）网络言论：传统延伸抑或本质超越
　　按照自己的意愿自由地发表言论，则是言论自由的基本要义。正是基于言论自由在发展个人才智、影响民主政治、监督国家权力等方面的积极影响，世界上许多国家宪法都将其作为公民的一项基本权利载入宪法，据不完全统计，有124个国家在宪法中规定了发表意见自由，占总数的87.3％；另有18个国家的宪法没有规定发表意见的自由，占总数的12.7％。[15]随着社会的发展和违宪审查制度的有效运转，言论自由保障和限制的理论与实践不断发展，美国、德国等国家表现得尤为突出。
　　不难看出，上述言论自由的宪法确认和实践运作，都是有其特殊的社会历史背景的，即这种言论自由的保障和限制，都是以传统言论自由的形式为背景的。网络仅仅作为公民行使言论自由的一种方式和媒介，但由于其本身具有的开放性、自治性、虚拟性的特点也使得网络言论自由的意义和影响有着迥于传统言论自由的特征。诚如著名的网络预言家约翰·佩利·巴洛（John Perry Barlow）在《网络空间独立宣言》中所言，“我们正在创造一个任何人都能参与的，没有因种族、财富、暴力和出身差异而产生的特权与偏见的社会。在我们正在创立的新世界中，任何人可以在任何时间、地点自由发表自己的意见和主张，而不会被胁迫保持沉默和屈从”[16]“网络的出现所带给我们的是一个空前未有的言论空间，然而，现实世界里所确立的宪法保障言论自由理念，如何‘转换’或‘翻译’（translate）成为保护网络言论的原则，则非易事。”[17]究其原因，现实世界里的宪法言论自由保障原则，在网络世界里已经遭逢前所未有的严酷挑战，这个严酷挑战既来自于网络言论的多样化本身，也来自于网络色情管制模式的粗暴与失焦，更来自于信息科技本身。[18]就言论自由的保障和限制而言，在网络环境下限制言论自由的基础、限制言论自由的可行性问题都发生了变化，原有的传统的言论自由的限制理论并不能简单照搬于网络环境下的言论自由。[19]
（二）淫秽色情：言论自由抑或道德沦丧
　　针对淫秽色情言论的管制，无论从理论还是从实践层面都是困难重重。“美国社会对性的表达自由，态度十分矛盾”[20]“美国的反淫秽出版物活动声势不减，但在1957年的罗斯（Roth）案前，反淫秽出版物的立法和执法一直没有结合第一修正案保障的表达自由加以全面考察”[21]。在罗斯案（Roth v. United States）[22]中，联邦最高法院第一次就淫秽的定义正式做出裁定，并第一次正式回答了“淫秽出版物是否是受宪法第一修正案保护的一种表达”的问题。大法官布伦南在巴黎成人剧院案（Paris Adult Theater v. Slaton）[23]中就联邦最高法院对淫秽定义的历史进行了反思，“最高法院16年来试图对淫秽定义之所以失败，是因为任何一个淫秽定义，不管界定得多么精确严格，都无法考虑到所有情况，都可能在禁止淫秽出版物的同时，侵犯个人的表达自由。”[24]
　　首先，针对淫秽色情到底是法律问题还是道德问题，多年来未能定论。在美国也是如此，“淫秽定义之所以成为解释和适用第一修正案的难点，是因为这里不仅涉及法律问题，还特别涉及道德问题……最高法院在审理淫秽出版物的案例时，一直试图以社区标准作为认定淫秽的公认道德基础，这实际上限制和剥夺了个人参与道德选择的机会，从而侵犯了第一修正案保障个人的表达自由。……由于美国有关政府部门一直不能就淫秽出版物和性犯罪的直接因果关系提出充分的证据，反淫秽出版物惩治的实在不是一种刑事犯罪（即触犯了刑律），而是一种道德犯罪，只触犯社区体面标准。”[25]
　　其次，在淫秽色情的管制上，本质上涉及的是基本权利的保护与限制的问题。“根据平等地尊重人的道德选择能力和自治能力的理论，……言论自由是一项基本人权，言论自由包括阅读自由。剥夺阅读淫秽出版物权利的唯一方法是，证明行使这一权利干涉了他人的自由或权利，否则阅读淫秽出版物的权利应该作为一项原则问题得到保护”[26]。保护他人的合法权利，特别是基于未成年人、妇女保护的立场，对这些淫秽色情言论进行限制，也必须考量限制的正当性及其影响，它可能在根本上导致对成年人言论自由、文学艺术创作自由的限制。前者如美国联邦最高法院在雅各贝利斯案（Jacobellis v. Ohio）判决书中所言“虽然州和地方有合法的利益阻止传播被认为是危害未成年人的材料，这一利益甚至是迫切需要关注的利益，但这一利益不能合理解释全盘禁止这些出版物。全盘禁止的后果是，成年人只能阅读到儿童读物了”[27]；后者如大法官道格拉斯（Douglas）针对罗斯案与艾伯特（Alberts v. California）案合并审理意见书的反对意见中所称“现在还不能确定，淫秽出版物是造成世风日下的主要因素。在淫秽出版物对人类行为的影响还缺乏可靠信息的情况下，对淫秽出版物的处理应该谨慎，应该站在社会对文学作品保护这一利益方面，除非作品对政府应加以控制的行动产生了影响。”[28]