遵循先例（stare decisis）被英美法系奉为原则，因为在以法律诉讼为中心、由法院创制法律的国度，这一原则的首要功能是保障案件的可预测性。当事人最希望从律师那里得知，案件起诉到法院后会有怎样的结局，律师就案件向当事人所做的解释，其依据主要来自于他所了解的、能够被本案所援用的先例。

　　通常，律师们由委托人所陈述的事实开始，经过一番调查后，依据先例预测当下案件的结果。律师假定法官会对相同的案件以相同的方式作出判决，也就是，当案件涉及可比事实时，先前的结果将被重复。但是在日常的法律案件中，有两种模糊性的来源：事实上的模糊性（发生了什么？）和法律上的模糊性（对所发生的事件运用什么法律?）

　　律师如何知道要运用什么法律呢？美国著名大法官奥利弗。温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，Jr.，1841—1935）认为：

　　对于法律是什么这一基本问题，一些教科书的作者会告诉你，法律是某种不同于马萨诸塞或英格兰的法院判决的东西，是一个推理的体系，是从原则、道德或公理中作出的推论——它们与判决可能相符合，也可能不相符合。但是，如果考虑一下我们的坏蛋朋友，就会发现他毫不在乎什么公理或推演，他最想知道的是，马萨诸塞或英格兰的法院事实上会做什么。我和他的想法是一样的。法律就是对法院事实上将做什么的预测，而不是其他的虚伪和矫饰。{1}

　　有关法律的预测，部分地有赖于当前案件与先前判例的比较。发现案件之间相同点和不同点的技术，即案例分析法。本文搜集了1837年至1874年间，美国北卡罗来纳州的六个判例，{2}这些判例有几个特点：（1）都是有关配偶虐待——老公打老婆的案件；（2）每一个案件（第一个除外）的律师都援用前面一个案件的判决作为先例；（3）这一系列案件的每个主审法官对于先例都是既有所遵循又有所突破。现在要探讨的问题是，在英美法系的审判实践中，先例是如何被遵循的，因为没有遵循就没有法治；先例又是如何被突破的，因为没有突破就无法应对千差万别的案件——英美法系就是在对先例的遵循和突破中保有着自己独特的法律风格，这种法律风格足以令其他法系中人欣羡、困惑、惊讶乃至不屑。

　　下面的所有六个案例来自美国北卡罗来纳州最高法院。这些案例既生动地说明了遵循先例的原则，也说明了先例是如何被突破的。

　　北卡罗来纳州诉潘德格拉丝案

　　State v. Pendergrass

　　2 Dev. & B.， N.C.365（1837）

　　被控企图伤害（assault）和殴击（battery）{3}

　　被告是一名小学女教师，她用鞭子抽打一名年幼的学生。孩子的身上不仅留有鞭打的痕迹，而且还发现了显然是鞭子以外的某种钝器所致的伤痕。然而，所有这些伤痕都在几天之内消失了。向陪审团提出的指控的性质来自于法医的鉴定。裁决不利于被告，被告随即上诉……

　　大法官加斯顿（Gaston）：

　　很难精确说明法律赋予小学教师管教惩戒学生的权力，它类似于孩子家长所拥有的那种权力，并且，教师的权威被看作是家长权威的代理人。家长最神圣的责任之一是培养孩子成为有用的、品行优良的社会成员。这种职责不能有效履行，除非具有要求服从、控制顽劣、激励勤勉、纠正不良习惯的能力。为了能够行使这些有益的支配权，他被赋予了在他认为恰当和必要的时候实施适度惩戒的权力。教师是家长的代理人，在某种程度上被赋予了家长的权力，以便于其职责的履行。

　　法律没有为特定的过错规定明示的惩罚，但却赞成一般性地授予适度惩戒权，并将授权范围内惩罚的强度交予教师具体斟酌决定。区分适度惩戒与不适度惩戒的界线，只能诉诸一般原则加以确定。允许施加肉体痛苦的最重要的目的是孩子的幸福，因此，任何可能严重危及生命、肢体、健康或者毁损孩子形貌，或者引起任何其他永久损伤的惩罚，都可以被认为是不适度的，因为这对于惩戒权的授予目的而言，不仅是不必要的，也是不相符合的。但是，任何惩戒，无论如何严厉，如果仅仅产生暂时的疼痛而没有恒久的伤害，就不能认为是不适度的，因为它可能是管教孩子所必须的，不会对孩子的未来幸福造成有害的影响。由此，我们主张建立一条一般性的规则，即如果造成了永久的伤害，教师们就是超越了权限，但如果只引起暂时的痛苦，他们就是在权限范围内行事。

　　实施惩戒本身不能说明是否适度、是否越权，我们认为，其合法性或非法性必须完全取决于实施惩戒的意图。在权限范围内，教师即是裁断人，有权判断何时需要惩戒以及惩戒的必要强度，并且，像其他被委之以自由裁量权的人一样，他不应为自己的判断瑕疵承担刑事责任，惟有邪恶的目的才应承担刑事责任。即使最优秀、聪慧的人也有弱点，也容易犯错误，在以判断为指导的权力实施过程中，对他们的要求不应超过善良的意图和勤勉的努力。教师的判断必须被推定为正确，不仅因为他在此是裁断人，还因为难于证明存在需要惩戒的过错及其积累；难于呈现被惩戒者特殊的脾气、禀性和习惯；也难于在诉诸惩戒之前展示各种可能曾经徒劳地使用过的更加温和的手段。

　　但是，如果教师严重地滥用被授予的权力，即使没有超越它们，也是可受处罚的。如果他运用手中的权力作为其恶意的遮掩，在行使惩戒权的名义下满足其邪恶的激情，那么，他的裁断人面具应被剥去……有义务站在审判台前接受审判。

　　我们相信，这些规则能够适用于我们目前案件的判决。如果是这样，那么曾经给予陪审团的下述指导是错误的：如果孩子因被告鞭打而导致公诉人所描述的伤痕，则被告已经超越了她的权限，如其指控，是有罪的。但是，伤痕却是暂时的，在很短的时间内都消失了，对孩子没有造成永久的伤害。惟一可能支持惩戒具有恒久伤害的危险这一确信或怀疑的证据，是颈部和臂部的青肿痕迹。至少可以说，这些青肿痕迹太模棱两可，不足以令法庭确信它们的确有造成恒久伤害的危险。我们认为，在这一点上，对陪审团的指导本应是这样：除非陪审团从证据之中清晰地推断出所实施的惩戒已经产生或者本质上是有意造成孩子的永久伤害，那么，被告就没有超越被授予的权限。我们还认为，陪审团本应得到进一步的指导：无论施加的皮肉之痛有多么严重，无论依照陪审团的判断，对于如此年幼而柔弱的孩子所犯的过失来说，惩戒似乎多么的不相适合，然而，如果惩戒没有造成永久伤害，也不具有这样的危险，他们就有责任判定被告无罪，除非质证的事实在他们心中引起一种确信，即依照被告对于正当合理的理解，她不是真诚地履行自己的职责，而是在职责的外衣掩护下满足其恶意。

　　我们认为，这些规则对教师而言，如果缺乏较为自由的解释，它的确立就必然妨碍为维护纪律和获得尊敬所必要的权威。我们还认为，尽管这些规则在他们的权力当中为实行草率的严厉行为留有余地，给予法律上的豁免，但是，家长的情感、公众的舆论可能会制约或矫正这些草率的严厉行为。如果不能做到这一点，那么，这些草率的严厉行为就必须作为瑕疵与不便的一部分而加以容忍，这些瑕疵与不便是人类法律无法根除或救济的。

　　本庭改判。

　　潘德格拉丝案反映了所有判决意见的写作方式：讨论事实、提出法律问题并归纳、适用一项或一些规则。通常，法庭对规则的适用要作出一些说明，以使人们确信案件的结论是适当的。除个别语句外，我几乎是全文译出了案件法官的判决理由，目的是用来反观我们多年来大行其道的简单、千头一面、“不讲理”的判决。我们的一些法官坦言：计算机帮了他们的大忙，只要在现成的判决基础上改一下被告的名字、日期和刑期就可以了；况且，在我们国家，视刑事判决为一纸执行令而非被后人遵循的判例，实在没有必要在判决书上多下功夫。在判决中不厌其详地陈说、阐明、论证判决理由，是英美法系、大陆法系的通常做法，是我国时下着手的判决书改革的方向，也是刑事法治具体而微的体现。

　　潘德格拉丝案的判决理由遵循以下思路：

　　因为（1）为了孩子的健康成长，家长对自己的孩子的惩戒权是必要的和适当的，（2）教师是家长权威的代理人，所以（3）教师在某种程度上被赋予了对孩子的惩戒权。以（3）为前提，则有（4）法律授予教师适度惩戒权并由教师具体斟酌决定；而（5）区分适度惩戒与不适度惩戒的界线，是看有没有可能严重危及生命、肢体、健康或者毁损孩子形貌，或者引起任何其他永久损伤的惩罚。

　　基于以上5个要点，法庭确立了“规则一”：如果造成了永久的伤害，教师们就是超越了权限，但如果只引起暂时的痛苦，他们就是在权限范围内行事。

　　在确立了“一般性规则”后，加斯顿法官注意到这一规则仅仅解决了客观的标准问题，因而他进一步阐释：实施惩戒本身不能说明是否适度、是否越权，其合法性或非法性必须完全取决于实施惩戒的意图，惟有邪恶的目的才应承担刑事责任。法庭所确立的“规则二”已经呼之欲出了：教师只能怀着善良的意图实施惩戒，不能“在行使惩戒权的名义下满足其邪恶的激情”。

　　“规则二”是对“规则一”的限制和补充：立足于“规则二”，即使没有恶意，如果造成了永久伤害，也要承担刑事责任；如果怀有恶意，即使没有造成永久伤害，也要承担刑事责任。立足于“规则一”，即使怀有恶意，如果没有造成了永久伤害，也无所谓刑事责任，法律不处罚思想犯。所以，“规则二”是对“规则一”的限制和补充。综合两项规则，加斯顿法官认为除非陪审团从证据之中清晰地推断出所实施的惩戒已经产生或者本质上是有意造成孩子的永久伤害，那么，被告就没有超越被授予的权限。”这既是给予陪审团的指导，也是为类似案件确立的综合指标。

　　令我们叹服的是，法官在确信被告人无罪并阐明理由之后，没有忘记这一判例对于未来相似案件所可能产生的影响以及可能产生的社会负面效应，比如被打孩子的家长对无罪判决可能产生的不满，同时，还应当让社会放心，所以法官强调两点：一是“这些规则对教师而言，如果缺乏较为自由的解释，它的确立就必然妨碍为维护纪律和获得尊敬所必要的权威”；二是“尽管这些规则在他们的权力当中为实行草率的严厉行为留有余地，给予法律上的豁免，但是，家长的情感、公众的舆论可能会制约或矫正这些草率的严厉行为。”

　　最后，法官告诫我们，法律不是万能的，也不应是万能的：“这些草率的严厉行为就必须作为瑕疵与不便的一部分而加以容忍，这些瑕疵与不便是人类法律无法根除或救济的。”法庭认为，“最优秀、聪慧的人也有弱点，也容易犯错误”，因此，拥有权威的人需要犯错误的空间。我认为，本案的判决理由有力地说明，加斯顿法官所理解的法律既不是为了惩罚本身，也不是为了威吓其他人，而是把法律的终极目的理解为解决社会矛盾和人际纠纷。家长的影响或公众的舆论对于教师权力制约的有效性如何，判决理由中没有进行论证，这可以理解为本判决的一个不足。但是，判决理由不是为了面面俱到地解决所有的问题，在英美法系，判决理由主要具有两大功能：一是为后来的相似案件提出应遵循的规则；二是吸收不满，让被告心悦诚服地接受判决，让被害人有一个情绪的宣泄出口，同时，又不为被害人及社会的舆论所左右。

　　本案发生至今已经许多年了，在这期间我们不断遇到在心理、生理和性的方面虐待儿童的案件，这些案件几乎出现在任何可想象的环境之中。在判决本案的年代，法庭听凭其他权威体系支配本案，无论当时是多么的大智大慧，那种立场在现代法权体系之下还能否、应否被坚持？现在人们期待法庭、社会机构、警察等介入这类案件。然而，孩子们易受侵犯的一些场所也是被认为最为隐私或神圣的场所。即使所有的人都承认隐私必须让位于孩子的利益，但谁应介入？在何种条件下介入？作出怎样的补救？在这些问题上，将会有不断的法律与现实的紧张局面。

　　乔伊纳诉乔伊纳案

　　Joyner v. Joyer 59N.C.332（1862）

　　案由：请求离婚。

　　上诉是根据一项在诉讼期间给予赡养费的中期命令（interlocutory order）。{4}请求人这样叙述她与被告的婚姻状况：她生长于一个体面的家庭，本人有良好的教养；丈夫与她也算般配；丈夫有一次用马鞭打她，还有一次用树条抽她，在她身上留下了几处青肿的伤痕；有几次，他曾用侮辱性的语言骂她。该诉求的结论在如下法庭意见中加以阐明。

　　本庭，首席法官反尔森（Pearson）：

　　立法机关认为扩充离婚的理由是有益的，但是，作为对离婚申请的限制和制约，防止离婚理由的滥用，申请离婚的理由要想获得认可，必须在离婚请求中“特别地”提出。

　　根据普通法的诉讼规则，每一事实的主张必须辅之以具体的“时间和地点”。这一规则的采用是为了确保诉求的适当的确定性，但在主张和证据方面却有所变通，即在诉求中没有成功地证明确切的时间和地点并不是至关重要的，除非时间和地点在诉求中涉及实质性问题，构成事实所依赖的重要部分。

　　从表面判断，本诉求之中没有任何事实表明时间是重要的，或者是所主张的离婚理由的实质性部分。譬如，殴打是在妻子怀孕的状态下实施的，意在引发流产，并置她的生命于危险之中；也没有任何事实表明地点是离婚理由的实质性部分，譬如，殴打是在公共场合实施的，意在羞辱她，使她的生活不堪忍受——因此，我们倾向于这样的意见：叙明时间和地点在此不是绝对必要的……

　　但是，我们的意见是，必须叙明用马鞭和树条实施殴打的具体情境，比如，离婚请求人的举止怎样，她做了什么，说了什么，以致引起丈夫如此的暴力？我们从离婚申请人那里得知，她是一个生长于体面家庭并有良好教养的妇女，丈夫与她也算般配；没有说他醉酒，也没有任何一方有不忠的行为（这是请求离婚的最常见的原因），因此，显然需要作出一些解释，如果不叙明引起申请人被打骂的具体情境，离婚的理由就无法“特别地”提出。

　　在原审的法庭辩论中提出，丈夫有一次“用马鞭打她，还有一次用树条抽她，在她身上留下了几处青种的伤痕”，这一事实本身即构成离婚的充足理由，因而伴随伤害实施的具体情境变得不重要了，不必加以陈述了。本案原审的问题出现在这里。

　　妻子必须服从丈夫。每个男人都必须统治他的家庭，如果妻子因其不羁的性情和放肆的言辞而不断地辱没丈夫，而他竟然容忍了，那么他不仅失去了所有的自尊感，而且丧失了家庭其他成员的尊敬，没有这种尊敬，他就不可能指望统治他们，并且会在邻里当中名誉扫地。从人类的原初开始，这种状态就一直是婚姻关系的应有之义。上帝对女人说：“你必恋慕你丈夫；你丈夫必管辖你。”（《旧约全书》创世纪，第3章，第16节。）因而，法律授权丈夫使用一定程度的强力作为使妻子安分守己的必要手段。为什么依据普通法的原则，如果妻子辱骂或殴打一位邻居，丈夫要负赔偿之责？或者，如果妻子当着丈夫的面实施了一项轻罪（offense）而非重罪，她不承担责任？……这是因为，法律赋予丈夫对妻子的人身管辖权，并且采取适当的措施以防止这一权力的滥用。

　　我们将不再深入讨论了，这不是一个令人愉快的话题。我们不愿招致不必要的指责——缺少对女性的适当尊重。就我们的目的而言，这样的阐明已经足够：存在这样的具体情境，它将减弱丈夫的责任，宽宥丈夫的行为乃甚认为丈夫是有正当理由的，即使丈夫“有一次用马鞭，还有一次用树条”打他的妻子，“在她的身上留下了几处青肿伤痕”，也不给她声请离婚丢弃丈夫的权利。举例说明这样的具体情境：假如丈夫回到家里，妻子用激烈的言词辱骂他——叫他流氓，并不断咒骂他还是死了好。在这样的暴怒刺激下，他举起恰好在手中的鞭子打了她，但其后愿意致歉，表示后悔之意；或者假设，夫妻二人争论某事，因意见不一，她怒火中烧，失去控制，骂他撒谎。丈夫绰起一根树条，告戒她如果再说那个字眼就打她，在这一警告之后，她还是重复那些侮辱人的字眼，因此他打了她几下。——依我们的意见，这些情况就是丈夫行为的具体情境和行为诱因，它给予丈夫的行为以如此的正当性，以至于剥夺了妻子就这一原因而诉求离婚的任何理由，授权法庭驳回她的请求，并奉以劝诫：“如果你改善自己的一言一行，你就会指望更好的待遇。”——见《谢尔福特论离婚》（Shelford on Divorce）。由此，在许多具体情境下，一位丈夫可以用马鞭打她的妻子或用树条打她几下，乃至于留下伤痕，这些行为不构成充足的离婚理由。申而言之，当这样的行为被作为离婚的理由时，为了遵循法律的规定，必须叙明行为的具体情境以及行为的诱因……

　　本判决形成于1862年，根据未经论据佐证的历史常识，我们知道，美国已经构建了以其伟大的宪法为砥柱的民主制度，但妇女争取权利的斗争还任重道远。{5}所以，主导法官的观念是要“对离婚申请的限制和制约，防止离婚理由的滥用”。判决之优于法条者，在于能够及时准确地把握时代脉搏并较为自由地将社会公众的需要——不仅仅是某个强势集团的意志——转化为判例这一活的法律，这比某些指导思想有更好的社会基础，更易为人们所接受。对离婚加以限制，维护婚姻稳定是皮尔森法官作出本判决的终极理由。

　　必须注意，判决中将实施殴打的“具体情境”与普通法的诉讼规则——每一事实的主张必须辅之以具体的“时间和地点”相联系，考虑丈夫为何用马鞭和树条来对付妻子，她做了什么，说了什么？之所以否定原判，其理由在于不能把“用马鞭打她，还有一次用树条抽她，在她身上留下了几处青肿的伤痕”这一事实本身作为离婚的充足理由。我们这些现代人尤其能够理解，对于两个朝夕相处的男女，口角、打斗如果不是家常便饭也是不可避免司空见惯的。这种冲突的绝大多数都是在客厅、厨房或者卧室中迅速化解了，对簿公堂只能意味着冲突的升级，法庭的不当处置多半使夫妻之间的生活变奏曲演变为家庭的葬礼进行曲。本案中，既然离婚申请人“是一个生长于体面家庭并有良好教养的妇女，丈夫与她也算般配；没有说他醉酒，也没有任何一方有不忠的行为（这是请求离婚的最常见的原因）”，那么，几处青肿的伤痕便不足以瓦解一次神圣的婚姻。由此，本判决确立了这样的规则：

　　在许多具体情境下，一位丈夫可以用马鞭打她的妻子或用树条打她几下，乃至于留下伤痕，这些行为不构成充足的离婚理由。申而言之，当这样的行为被作为离婚的理由时，为了遵循法律的规定，必须叙明行为的具体情境以及行为的诱因……