On the legal attributes and distribution principles of global climate capacity
　　【英文摘要】Common but not public ownership is the reasonable solution to the property right of global climate capacity. Although the historical emission should beconsidered as the starting point for international climate discussion， it couldn't beasserted to be a kind of historic right，or be held accountable under internationallaw. The allocation of global climate capacity is to be arranged according tointernational agreement, combining corrective justice with distribute justice. In order toensure the just distribution of global climate capacity，we would rather rest onopportunity equality than sticking to resource equality，on the condition that everyonecan enjoy the carbon emission right to satisfy his/her basic needs and basiccapacities.
　　【英文关键词】climate capacity;property right;common ownership;distributejustice
　　目次

　　引言

　　一、全球气候容量的财产权属性

　　二、全球气候容量的财产权生成机制

　　三、全球气候容量的分配原理

　　结论

　　引言

　　任何法律关系皆围绕着主体之间的权利义务关系及其所指向的客体而展开。私法上的财产权通常是指主体对有形物或其他无形财产占有、使用、收益和处分的权利。而国际法上的领土主权概念便是从私法上财产权的概念演变而来的。从概念上看，所有权是人对物的最完全的支配权，领土主权则是国家对其领土的最高权。[1]按照奥本海的说法，“国家领土是指隶属于国家主权的地球表面的特定部分”，是“国家的领土财产”，是“国际法的客体”。[2]而且，对于国家领土主权的限制同样受到了私法的影响。例如，有关“不允许国家从事或许可从事在其领土范围内或者在共同空间范围内的活动而不考虑他国权利或者不考虑环境保护”的原则，便起源于“特莱尔冶炼厂案”中对一项私法原则的引入：“使用自己的财产不应损及他人的财产。”19世纪私法发展的核心精神之一便是否定绝对的财产权；同样，国际法上逐步确立了制约绝对主权的无损害原则(no harm principle)。

　　在国际法学说史上，私法与国际法的这种类比性或相通性曾受到相当重视。例如，霍尔提出，“国家的财产权体现为取得领土的权力”；普芬道夫认为，领土是国家拥有的一种特殊公共财产；哈特雷认为，领土是真正的财产权；库伯特·伯奇发现，主权在早期国际法上便是统治者享有的一种财产权，作为领土实体的现代国家的产生不完全基于主权，也基于特定的财产权。[3]当然，在分析了国际法与私法类比运用的重要意义之后，奥本海特别强调：“领土财产是一个公法名词，不应与私有财产混为一谈。”笔者认为两者之间的本质差别首先在于，国家领土主权已被确立为现代国际法的基石，也是国家作为独立的国际法律人格者的标志。个人可以丧失其全部财产，而国家不可无领土主权；其次，国家领土主权还包括公法意义上的统治权。正如伊恩·布朗利指出，主权与财产权产生混淆的原因可能是因为“主权不仅用于描述与独立相伴出现的法律人格者，而且用于指一个主权国家继承财产上的各种权利，即：除非通过特别授权否则不能废止的各种权利，例如，沿海国对其大陆架资源的‘主权权利’”，以及其他诸如捕鱼权之类约定俗成的权利或是历史性的权利。[4]

　　当代国际法的发展大大扩展了伊恩·布朗利所言的“财产上的”各类“主权权利”。例如，地球各种自然资源，如遗传资源、地球轨道等，都成为了国际法所规制的客体，从而具有了财产权的性质。[5]随着人类生活复杂化尤其是工业化的进程，大气日渐成为了一种作为公共物品的稀缺性资源。从科学角度来看，一定数量的温室气体可以安全地被吸收、利用，而不导致过度的全球变暖，故各国可有限获取和利用地球对温室气候的吸收能力。而这种地球对温室气体的最大限度的吸收能力便是全球气候容量，或称排放限额。因此，仿效美国法律上的排污权制度，国际学术界提出了一种以对全球气候容量进行使用和收益为内容的财产权，即温室气体排放权（通称碳排放权）。由于《京都议定书》确立了发达国家温室气体排放的具有法律约束力的削减指标，并建立碳排放权贸易的制度，因此，全球气候容量也构成了国际法上的客体，而碳排放权实质上也被确立为一项财产权利。然而，这种财产权如何从国际上进行分配？最近缔结的《哥本哈根协议》便表明，各国很难就这一问题达成一致。

　　一、全球气候容量的财产权属性

　　从表面上看，稳定的气候系统作为一种无法独占的稀缺资源，故我们若将其定位为人类集体拥有的“人类共同财产”，似乎是可以接受的。然而，从这种“共同财产”的观念可以推论出一个悖论：人类（任何人）同样拥有从太平洋海底钻探到的每一块黄金或从波斯湾提取出的每一滴石油。实际上，这涉及我们如何理解全球气候容量的财产权属性。如果它把作为“人类共同财产”，或者说每一个国家都拥有一定的利用全球气候容量的权利或所谓的碳排放权，它究竟属于所谓的“公有权”还是“共有权”？

　　“国际法之父”雨果·格老秀斯在其《战争与和平法》中提出了地球原始所有权的思想。他认为：“万能的上帝于开创之际，并在洪水泛滥之后，赋予整个人类对这一尘世所有事物的支配权。正如查斯丁所言，所有事物最初是公共的，且如同过去一样，尘世所有一切只有一份遗产。”[6]而且，根据罗马法上“无限的东西是不能占有的”这一古老法则，格老秀斯提出了公海自由原则。他认为，“一切财产权都是以占有为根据的，这就要求应把所有不动产都圈起来。因此，凡是不能拿起来或圈起来的东西，就不能成为财产权的客体。流荡无定的海水，因此必然是自由的。而且，占领权是基于大多数东西人人使用可能罄竭这一事实，因此要使东西能为人所使用就必须加以占有。而海洋的情形并非如此，航行与捕鱼—使用海洋的方法—都不能使海洋罄竭”。[6]

　　在这种原始的集体所有权和公海自由原则的基础上，格老秀斯进一步指出：“对于空气也同样如此，即便没有确定它们在地球表面的地位时，我们也可任意利用。”他的著名论断是“猎手的武器达不到的空间即自由空间”。有学者据此提出了气候容量的集体所有权。例如，Mathias Risse认为，“天空”是一种地球所有权的组成部门的范例，它既不归入原始共同所有权，也不属于私人占有。根据这种地球集体所有权的概念，他认为，碳排放权乃天赋而非任何人所有。诚然，地球最初属于人类集体，故所有人无论生于何时何地均须拥有均等的利用机会；在原始社会的共产主义形态下，地球上的一切皆是天赋人类。有两点的确十分明显：其一，地球资源（包括气候容量）是有价值的，也是开展任何人类活动所必需；其二，这些资源是在没有人类干预的情况下就存在了。[7]

　　然而，一旦原始的条件丧失，财产权安排便是惯例。“有些物一旦用过就不能再用，至少是不能在其原价值不见减损的情况下再用；在某种程度，使用可能达到用尽。因此，最先的使用者排斥了后来的使用者。如果使用即为用尽，那么最先的使用权行使实际上就是排他的行使；当使用虽不致用尽但可能减损物的再使用价值或其范围时，使用权的行使多少近似于排他权的先例。因而，最先行使使用权的情况的广泛存在，在事实上被视作私人财产权的确立。”[8]而且，对天空所提供的不同公共物品，国际法上也采取不同的规制方法。在发明飞机之前，天空并不是在人类活动中扮演重要角色。此时的“天空”无疑处于集体所有权状态。然而，飞机的发明创立了一个可分配的公共物品：空气空间的控制。特别是，由于飞机的发明导致了空投炸弹的发明，使得各国对于空气空间的控制十分必要。而且，空气空间的控制既具有可抽减性（例如，领土缩小则领空也会减少），也具有可排除性（使用雷达可判断飞机是否侵[9]他国领空）。也正是在此基础上，空气空间被迅速“瓜分”，早期国际空间法便应运而生。可见，地球资源的所有权形态应随着科技水平和社会经济的变动而不断调整。

　　同样，格劳秀斯主张的海洋完全自由显然已不适用于当今的条件。领海、大陆架、专属经济区的概念不断涌现，并被《联合国海洋法公约》所确认。尽管船只航行的能力仍基本上不受规制—领海也确立无害通过的制度，但渔业和海底资源的开采却绝不能如此—沿海国拥有对领海内的生物、非生物资源开发和利用的主权权利。当然，地球的某些组成部分仍保持在原始共同所有权内，而无须变动。例如，海洋既可以排除方式占用，也可留为共同所有权。有人认为公海海床是“共有物”，是“不能够由任何国家加以占领的，它的法律地位和在它上面的公海海水一样”，应供各国自由使用。但是，由于海床矿产资源数量有限，且可以分割占领，使得对他的利用实际上是排他的使用，因此公海海床的有限部分，可以为了某种明确目的而被个别国家所占有。[10]

　　当然，完全集体所有的共有制还是存在的。例如，1967年《各国探索和利用外层空间包括月球和其他天体的活动的原则》第2条规定：“各国不得通过主权要求、使用或占领等方法，以及其他任何措施，把外层空间，包括月球和其他天体，据为己有。”一般认为，该原则兼指领土主权和财产所有权。“于是，各国就被禁止在外层空间这一新的区域建立任何财产权关系。所有权就是‘据为己有’这一词语在法律上的基本表达形式，它授权某人以对物的排他的使用权或处分权。”[11]1979年《并于各国在月球和其他天体上活动的协定》更第一次明确将月球及其自然资源定义为“人类共同继承财产”，并建立国际开发制度。然而，正如有学者所言，正是这种制度导致发达国家不愿意加入《月球协定》，[12]弱化了月球探索方面的国际合作，也不利于发展中国家参与月球探索活动，因为空间大国不愿为耗资巨大的国际开发制度埋单。同样确立“国际开发制度”的《联合国海洋法公约》后来不得不修订其第11部分。[13]事实上，20世纪70年代，一些位于赤道上线的国家试图将地球赤道静态轨道纳入其国家的主权领域：一是因为同步卫星轨道是由地球赤道的吸引力决定的；二是因为地球静态轨道属于有限的“珍贵的自然资源”。[14]

　　我们可以将《月球协定》的安排概括为一种集体所有权或公有制。如果在这种公有制下，不设立对每个人利用的限制，怎么样来避免公地悲剧？没有财产权的激励，我们又如何来增进公共物品？因此，对于“人类共同财产”的概念，我们一定要作一种恰当的解读，避免既无效率也不公平的安排。笔者认为，将“人类共同财产”宜解释为一种共同所有制（简称共有制）。这种共有制区别于“公有制”。“共有”和“公有”应是两个完全不同的概念。共有在国内法上表现为两个或两个以上的主体（自然人或法人）对同一项物品享有财产权，在国际法上则是指全人类（包括各个国家、各个民族）对气候容量、外层空间、公海等全球公共物品的共同所有。这种共有权既是上天赋予人类的，也是通过国际条约所确立的。当然，在不同条件下，地球各部分非国家区域也应在共有权下以不同的方式适用。所谓“因时而变，因地制宜”。例如，从毗连区→大陆架→公海，国家所拥有的权利呈现出逐步淡化的过程。试想，如果有一天太空炸弹像上述所说的空投炸弹一样，我们还能容忍太空的过境自由吗？

　　气候容量，也即地球以不损害基本气候条件稳定的方式吸收温室气体的能力，既是天赋的，也是人为的，因为只有当人类社会的经济技术发展到一定水平，才能显现出其利用的价值。诚如空间控制，气候容量也是一种具有可抽减性的物品。因为，不导致重大气候变化的温室气体的存量会随着化石能源消耗或森林滥伐而减少。也即，先利用者会排斥后来者：气候容量的利用无疑可能减损其再使用价值或其范围时，“使用权的行使多少近似于排他权的先例”。就这一点而言，可就气候容量建立财产权关系。有人或许会提出，不同于空气空间，它是一种排他性的物品：排放的温室气体量取决于发生在单个国家的量，但排放量分散于大气而现有技术无法防止他人利用。因此，在这一领域并不宜授予国家／个体排放权，而应确立人类集体所有制或公有制。然而，随着人类技术的进步，我们可以科学地监测和统计各国的碳排放量，从而要求一国减少或停止排放。相反，我们如果不就气候容量建立个体的财产权关系，即设定各国排放权的限额，则只能听任其成为“公地”而继续上演“悲剧”。[15]显然，在完全的地球集体所有制下，气候容量要么被滥用，要么被荒废。滥用会导致下一代人利用权的耗尽，而荒废会导致社会经济的停滞。正如马克思所言，实行劳动者在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制；同样，各国也应在国际协作和共同占有全球气候容量的基础上，重新确立各个国家开发利用气候容量这一自然资源的主权权利和财产权。

　　二、全球气候容量的财产权生成机制