保证是一种担保主债权实现的重要制度,根据保证合同的本来含义,其要求保证人代主债务人履行债务或者承担责任。实践中,保证合同的效力、保证责任的承担、保证与债务加入的辨析是矛盾高发点。
根据《民法典》第681条的规定,保证是指为保障债权的实现,保证人和债权人约定,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人履行债务或者承担责任的行为。
首先,保证是一种双方民事法律行为,仅有一方的意思表示不能成立担保法上的保证。其次,保证是对主债务履行的担保行为。保证是保证人以自己的信用担保债务人履行债务,因而保证人只能是债务人以外的第三人,而不能是债务人本身。此外,保证是当事人约定于债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时由保证人承担保证责任的行为。依保证合同,当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,保证人应当按照约定履行债务或者承担责任。保证人的这一义务也就是保证债务,或称保证责任。可见,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形是保证人承担保证债务的前提条件。
买卖合同中保证的认定。保证责任一般由保证合同产生。为了增加日后顺利实现债权的可能性,不少当事人会在签署买卖合同时要求第三人对债务人履行债务作出共担责任的承诺,形式上,保证合同既可以是单独订立的书面合同,也可以是买卖合同(主债权债务合同)中的保证条款,甚至整个主合同条文没有这样的表述,但在签字栏有“保证人”字样,仍可成立保证合同。
实践中,各方在草拟合同时出于减少冲突、希望己方利益最大化的考量,可能会有意无意地模糊处理相关表述。根据个案情况,此种第三人承诺既有可能构成保证,也有可能构成债务加入等其他担保方式,在一般保证和连带责任保证的方式约定上也时常不明。