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对以买卖合同担保民间借贷债权的法律性质认定


作者名称:杨立新
文章名:后让与担保与抵押权的竞存本文系2021年度北京市社会科学研究基金重点研究项目“民法典实施中的疑难问题研究”(项目编号:21FXA004)的阶段性研究成果。——民间借贷+买卖合同+抵押权=?
来源:判解研究2022年第2辑(总第100辑)

    

  在2015年《民间借贷司法解释》(《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,下同)出台前后,民法理论界和实务界对这种行为的法律性质进行了深入讨论,在民法典颁布施行后也还在继续。不过,争论的焦点主要不是以买卖合同担保民间借贷债权的合法性问题,而是对这种民事法律行为的性质究竟应当怎样确定的问题。
  笔者对这种民事法律行为性质认定的观点是,认为这种民事法律行为的性质是一个正在形成的习惯法上的担保物权,即后让与担保。它的产生和发展,与德国法发展中出现让与担保的过程极其相似,把两种担保方式进行对比,其实只有一个区别,即担保财产究竟是先让与所有权,还是后让与所有权的问题。德国法的让与担保采取先让与担保财产的所有权,以取得的该担保财产的所有权为债权人的债权进行担保,因而属于担保物权。这种担保物权,《德国民法典》虽然没有规定,但是法官法确认其合法性,形成了完整的裁判规则,并且影响到其他国家的民事立法。相反,我国民间以商品房买卖合同担保民间借贷债权,采用的方法也是物的担保,即以商品房买卖合同的标的物作为清偿民间借贷债务的担保。不过,这个担保财产即商品房的所有权不是先让与给债权人,而是约定在债务人不履行债务时,债权人取得商品房买卖合同的标的物的所有权,以该所有权对债权进行担保。因此,这种担保方式的性质属于后让与担保,而非先让与所有权的一般让与担保。[1]
  笔者曾经就这种观点与王泽鉴、谢在全两位教授进行过探讨,他们的看法是,对于这种担保方式不一定认为是一种新型担保物权,但可以说是让与担保的一种变形。这种观点是很有道理的。
  有学者在笔者提出后让与担保的看法后,表达了反对意见,认为“让与担保”在物权法草案中曾经出现过,但最终通过的物权法并未采纳。“后让与担保”是有学者以“我国司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保”为依据,并参照“让与担保”的发生背景和发展过程而提出的一个新型担保物权概念。正如“让与担保”不能独立存在一样,“后让与担保”也没有独立存在的个性和价值。究其实质,“后让与担保”是抵押权的一个变形。我国物权法担保物权编关于“未来物”上的抵押权的规定已经涵盖了这一担保物权形式。“后让与担保”与抵押制度相比没有创新内容。需要对我国现有的多元化担保物权体系结构进行一元化改造,以应对生活中不断出现的有名无实的所谓新型担保物权。[2]

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