首先需要明确的是,是否存在“虚开”行为与是否成立虚开发票类犯罪是两个问题。行为人虚开发票,但是没有对法益创设应由刑法处罚的危险的,不能认定构成犯罪。因此,明确本罪保护的法益既可以区分罪与非罪,还能区分此罪与彼罪。 但是,理论界对本罪所保护的法益争议不断。有的观点认为,本罪保护的法益既包含国家的发票管理制度,又包含国家税收征管制度。其理由在于,行为人的虚开行为侵害了国家的发票管理制度,又由于这些发票在一定条件下具有抵扣税款或者退税作用,因此也侵犯了国家税收征管制度。[1]
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