“Public-Private Law Division” in International Law
　　一、导言：中国国际法研究的“方法整合”与“知识整合”

　　在中国日益融入国际体系的时代背景下，中国国际法研究现状已经引发了一些中国学者的强烈担忧或不满。2004年时，饶戈平教授对于中国国际法学现状作出了或许让许多中国学者觉得过于残酷的评价：尽管改革开放以来中国国际法研究取得前所未有的发展，但“与国际法学界同行的差距，从整体上仍然在无情的拉大”[1]。徐崇利教授更是以“理论贫困化”来描述中国国际法研究的现状。[2]

　　无论自然科学还是社会科学的发展史都表明，“整合”（integration）是实现学科发展突破的一种有效路径，因为它有助于研究者超越于本学科既有的研究方法、知识，在本学科之外观照本学科。在笔者看来，“整合”可以分为“方法整合”或工具性整合与“知识整合”或原理性整合，前者是指把其他学科的研究方法引入本学科研究，后者是指其他学科的相关原理、观念等引入本学科研究。这两种“整合”路径都有助于推动中国国际法学的发展。根据笔者的初步观察，美国国际法学者倾向于选择“方法整合”。由于从经验层面看国际关系对国际法实践具有的不容置疑的巨大作用力，在作为战后的超级大国乃至唯一超级大国的美国，这种“方法整合”尤其表现为国际关系与国际法跨学科研究。20世纪40年代初，尤其50年代以来，由于认为传统的实证主义国际法学者无法解释激荡的国际关系现实，麦克杜格尔和拉斯韦尔逐步把现实主义国际关系理论引入国际法研究，从而创立了被称之为“政策定向学派”或纽黑文学派的国际法学派。[3]近年来，也有国际法学者把经济学研究方法引入国际法研究。[4]晚近，徐崇利教授等一些中国学者也积极开展国际法与国际关系跨学科的研究，成效显著。[5]有意思的是，欧陆国际法学者似乎并不热衷于“方法整合”，比如欧陆国际法学者很少有人从事国际法与国际关系跨学科研究，他们似乎更着力于“知识整合”，比如把国内宪政学说运用于国际法研究。

　　本文显然不是臧,否“方法整合”与“知识整合”各自利弊的恰当场所，笔者在此只是表明本文选择的是“知识整合”的路径。直言之，在国际社会与国内社会日渐同构化以及国际法日渐追求正义价值而非囿于秩序价值的背景下[6]，笔者认为国内法经验以某种方式日益进入国际法实践必将成为一种趋势，相应地，国内法理论也将以某种方式运用于国际法研究中，其结果是，人类社会将可能迈向某种意义上的普遍法律／法学。

　　就目的而言，本文尝试通过借鉴国内法的“公私法分立”理论重构国际法律体系，即把国际法体系划分为“私法性国际法”（private law-minded interna-tional law）与“公法性国际法”（public law-minded international law），期待据此可以更好地理解国际法的历史变迁、发展趋势，以及其中蕴含的动力机制。除导言与结论部分外，本文包括三个部分。第二部分首先讨论公私法何以分立、如何分立，以及国际法体系类比国内法公私法分立实践的正当性，据此提出“私法性国际法”与“公法性国际法”的概念，在此基础上，第三、四部分分别讨论“私法性国际法”和“公法性国际法”的含义、依据、表现、作用及风险。

　　二、国内“公私法分立”经验与国际法律体系“公私法分立”的正当性

　　（一）公私法分立与国内法律体系

　　如所周知，罗马法学家乌尔比安率先提出了公私法分立的主张，乌尔比安在《学说汇纂》中指出：“规定罗马之国事者为公法；规定私人利益者为私法。”与公法规范不得由私人间的协议而变更不同，私法规范是任意性的可以由当事人的意志而变更，因此有所谓“协议就是法律”的说法。[7]查士丁尼所编的《法学总论》指出：“法律学习分为两部分，即公法和私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及私人利益。”

　　普遍认为，罗马人的私法制度极为发达，以至于被认为是“商品生产者社会的第一个世界性法律”，是“以私有制为基础的法律的最完备形式”，由此“一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”[8]，然而，君主意志极度膨胀等原因导致罗马公法并不发达，因而率先提出公私法分立的罗马并没有严格意义上的公私法分立。[9]中世纪时期，教会权威长期凌驾于世俗政权之上，不仅公法的产生，进而实现公私法分立变得更为不可能，甚至私法也湮没于教会法或上帝意志之中。中世纪后期，资本主义私人工商业的逐步发展推动了私法在欧洲的复兴。18世纪，随着天赋人权、社会契约等宪政观念的提出、传播，以及美国和法国在18世纪末期分别制定成文宪法，公法真正成为独立的法律部门。私法的复兴与公法的出现使得公私法分立真正成为可能。20世纪30年代初，美浓部达吉总结认为，“现代的国法，是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的，对于国家的一切制定法规，若不究明该规定为属于公法或私法，而既欲明暸其所生的效果和内容，盖不可能。公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。”[10]

　　公私法为什么要分立？显然，公私法的性质自身显然不足以充分说明公私法分立的正当性，而必须进一步从公私法的各自功能，尤其二者之间的相互关系中寻求答案。直言之，鉴于公法之性质乃在调整公共权力之行使，即实施政治国家之事务，而私法之性质乃在于调整私人权利之行使，即实施市民社会之事务，因而公私法分立的功能在于划定政治国家与市民社会的边界。政治国家与市民社会的划分意义有二：一方面，政治国家与市民社会得以相互分离，从而拒绝不必要、不正当的相互侵入，避免政治国家挤压，乃至吞没市民社会，即公共权力否定私人权利，或者市民社会排斥政治国家，即私人权利凌驾于公共权力之上；另一方面，政治国家与市民社会得以相互支持，从而通过相互的流动外在地提供相互救济，避免由于它们无法自行纠正各自在运作中滋生出来的问题而致使它们运转不灵，从而陷于混乱乃至濒于崩溃。

　　政治国家与市民社会之间之所以要划界，根本上说是由于政治国家产生及存续的正当性之一就是维护市民社会的存在。根据卢梭的社会契约论，自然状态中的人们并无意于让渡他们在自然状态中所拥有的一切权利，而只是让渡其中对于集体，即国家来说具有重要关系的部分。[11]对于订约者并未让渡的权利部分，主权权力不得肆意侵入。卢梭明确指出，主权权力“不能超出公共约定的界限”，而“人人都可以任意处置这种约定所留给自己的财富和自由”。[12]

　　从公私法自身的角度看，政治国家与市民社会之间相互分离与相互支持的关系表明，公法作用的恰当发挥有赖于发达的私法，反之亦然。没有公私法分立，公法极易成为政治国家挤压市民社会，滥用公共权力的工具，而私法则极易成为强者欺凌弱者的工具。

　　历史经验揭示了恰当的公私法分立的必要性，以及否定公私法分立造成的消极后果：

　　从“私法独大”而公法被否定的角度看，18世纪中期以后，契约自由以及所有权神圣把私法文化推到了极致，公法日益则遭到了放逐。在政治国家与市民社会分立客观上已经存在的情况下，公法的被放逐产生了两个几乎是同时发生的后果：其一，市民社会某种意义上回复到了霍布斯所说的自然状态；其二，市民社会的成员不承认政治国家的正当性，提出改革甚至革命的要求。由此，19世纪中期以后日益尖锐的劳资矛盾一方面表现为作为市民社会成员的工人与资本家之间的矛盾，因而是一种社会矛盾；另一方面表现为工人对资本主义政权的否定，因而是一种政治矛盾。

　　从“公法独大”而私法被否定的角度看，苏联是“公法独大”甚至否定私法作用的倡导者。苏联的做法深刻地影响着许多国家的法律理论与实践。以中国为例，从法律实践方面看，20世纪80年代以前，中国鲜有民商事立法，少数的民商事立法也弥漫着强烈的公权力因素。从法学研究方面看，“建国以后，我国法学界一直不承认有关公法与私法划分的理论，否认民法是私法的观点自建国开始一直在我国的法学研究中占据重要地位”。[13]其结果是，政治国家很大程度上吞没了市民社会，公共权力严重限制或剥夺了私人权利，尤其对经济交易权利的限制或剥夺严重损害了政治国家赖以长期运作的基础。20世纪70、80年代，许多否定公私法分立的国家陷入经济困境，进而甚至诱发政治危机。一些国家，包括中国接受了公私法分立，这不仅活跃、壮大了市民社会，并且也维系、巩固了政治国家的正当性。

　　诚然，反对公私法分立的声音与公私法分立的实践几乎一样的历史悠久，尤其福利国家的出现为反对公私法分立的人们提供了某种支持，但公私法分立思想仍然坚实地扎根于各国法律实践中。因此，与其说公私法分立的传统遭到了否定，不如说各国更加深刻地理解公私法之间的结构性关系，从而通过具体的公私法分立实践，以满足在不同时期里针对政治国家与市民社会之间的关系而提出不同的平衡要求。

　　在公私法分立在根本上具有正当性的情况下，问题的关键是如何分立？直言之，公私法分立的具体依据是什么？在美浓部达吉看来，“自古迄今的法令中，简直没有使用着公法或私法的字样的。何况是指示两者的区别标准的规定，就无论在哪里亦没有找着的可能”。[14]尽管如此，这种依据无疑又是必需的。在这方面，卢梭对社会契约的讨论揭示了公私法分立的依据。卢梭认为，“每个人由于社会公约而转让出去的自己的一部分权力、财富、自由，仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分”。[15]这表明，特定事项是否具有“重要关系”是社会契约订约人决定是否把他们在自然状态中针对该事项原本拥有的权利转让给政治国家的根本依据。由于“重要”本身无疑是一个发展的概念，因而人们向集体让渡的权利并非处于静止状态，而是可以通过修改社会契约，决定扩大或缩小所让渡权利的范围，从而扩大或缩小政治国家行使公共权威的空间。总之，诚如周枏先生指出的，“公法与私法的关系，因时代的不同而有变化”。[16]

　　这种因时代不变而实践的公私法分立，突出地表现为所谓的私法公法化以及公法私法化现象的出现。所谓私法公法化，其基本含义是公法精神或文化向私法领域渗透，从而使得特定的私法规范具有公法色彩，其目的在于发挥公法或公共机构在实施私人事务方面的作用。私法公法化现象始于19世纪后期，它主要表现为传统的契约自由受到限制、所有权神圣逐步让位于所有权社会化等。所谓公法私法化，是指私法精神或文化向公法领域渗透，从而使特定的公法规范具有私法色彩，其目的在于发挥私法以及私人在完成公共事务方面的作用。[17]公法私法化现象大致出现于20世纪70年代，其代表性实践就是始于德国并进而席卷西方世界乃至全球的公共行政改革。表面上看，私法公法化与公法私法化反映了两个截然不同的法律实践方向，但实则是体现了政治国家在不同的时期，根据不同事务对于政治国家或市民社会的重要性或迫切性，通过公私法之间的相互流动，实施变动着的公私法分立。

　　（二）公私法分立与国际法律体系

　　对于人们来说，国内法体系分为公法与私法几乎是耳熟能详的。不过，或许并不是很多的人认真思考过“国际公法”（public international law）—往往被简称为“国际法”—的性质及结构问题，即“国际公法”是“公法”吗？或者说“只是”公法吗？又或者说，根本就不是“公法”？进而，“国际公法”根本上不存在进行类似于国内法律体系之公私法分立的必要或者可能？笔者认为，国际法体系可以类比国内法体系的公私法分立实践，即国际法体系应当划分为私法意义上的国际法以及公法意义上的国际法[18]，前者不妨称为“私法性国际法”，而后者不妨称为“公法性国际法”。

　　国内法的公私法分立经验之所以可以推及适用于国际法实践，根本原因在于国际社会与国内社会对于确立、规范公共权力与私人权利之行使及维护有着共同的需求，而公私法分立恰恰可以实现这种需求。当然，这并不意味着国际法意义上的公私法分立在结构方面可以完全照搬国内法意义上的公私法分立，事实上，由于国际社会与国内社会，以及国际法发展水平与国内法发展水平之间存在的差别，“私法性国际法”和“公法性国际法”之间的结构性关系必然不同于国内法中的公私法之间的结构性关系。因此，在具体的国际法实践中，如何在上述国内公私法分立的原理，密切结合国际社会与国际法发展的实际情况，识别“私法性国际法”与“公法性国际法”之间的结构性关系，是一项极具挑战性的工作。当然，作为一篇框架性的论文，本文不可能详细讨论这些具体的国际法“公私法分立”实践。

　　三、“私法性国际法”

　　很早之前，许多国际法学者就指出了国际法的私法属性，但这并不意味着他们在下文所述的涉及国际法“私法性”的一系列重要问题方面进行过细致的研究。有学者认为，“所谓的国际公法，实际上属于私法性质，或者甚至比国内私法还要私”。[19]弗里克（Fricker）认为，国际法只是“更高级的私法”（a higherprivate law）。[20]霍兰德（Holland）认为，国际法“显然只是私法”（but privatelaw writ large）。[21]在赫希·劳特派特看来，如果把私法看做是调整处于合作状态中的法律实体之间的关系，而公法是调整处于服从状态中的法律实体之间的关系，那么，国际法是属于私法一类的。[22]作为国际法学开山之作的《战争与和平法》不仅被认为是一部私法论著[23]，甚至被认为只是一部私法论著。[24]

　　那么，那个被认为“甚至比国内私法还要私”，或者被认为只是“更高级的私法”的国际法，即本文所指之“私法性国际法”的基本含义如何，国际法何以被认为是“私法性国际法”，“私法性国际法”表现在哪些方面？对于国际社会来说，“私法性国际法”具有哪些作用，存在哪些风险？以下逐一讨论。

　　（一）“私法性国际法”的含义

　　鉴于平等、自治是私法的基本属性，笔者初步认为，“私法性国际法”—英文不妨称之为“private law-minded international law”—是指根据国家主权平等原则，受到国内私法文化深刻影响，调整国家间关系的国际法规范或制度。

　　（二）“私法性国际法”的依据

　　国际法的私法属性，或者说“私法性国际法”的基本依据体现在两个方面：（1）国家的自治性，即国家本身可以有效地行使对内及对外的权威，据此不需要接受超越它们之上的权威；（2）国家的平等性，即国家之间是平等的，据此不接受相互不平等地行使权威。相较而言，自治性是平等性的前提，而平等性则是自治性的保障。

　　1.国家的自治性

　　国家的自治性，是指具备国家构成要素的国家构成一种自治性的存在，据此可以确保该国可以独立地对外及对内行使权威，而不需要接受超越它们之上的权威。

　　迄今为止，还没有哪一个多边国际公约就国家的构成要件作出规定，但国际法理论与实践普遍接受了1933年第七届美洲国家会议通过的《蒙得维的亚国家权利与义务公约》规定的构成要件。该公约第1条规定：“作为国际法上的人的国家应当具有以下条件：（1）长住居民；（2）确定的领土；（3）政府；以及（4）与其他国家开展关系的能力。”虽然上述四个要件中的某一个未能满足并不当然影响到国家的存在，比如1948年以色列建国时并没有确定的领土，又如武装冲突可能使一国陷入无政府状态，但这种情况只是例外存在的，并且只能是临时存在的。[25]

　　从国际法律人格方面看，具备上述四要件确保了国家有权利对内以及对外行使权威；从履行公共职能看，具备上述四要件确保了国家有能力对内以及对外行使权威，从而从法律上以及功能上说均不必假手于超越它们之上的更高级的权威。

　　2.国家的平等性

　　国家的平等性，是指国家不仅从伦理的方面说被先验地认为应当是平等的，并且从物质（国际关系）的方面说也应当是平等的。

　　国家平等的伦理依据，是指根据自然法理论，国际社会中的国家间关系被类比国内社会中的个人间关系；同样地，根据自然法理论，国内社会中的个人被认为是平等的，因而国际社会中的国家也被认为是平等的，进而应当根据平等原则建构国家间法律关系。

　　西班牙人维多利亚是第一个把自然平等观念转化为国际法上的国家平等观念的国际法学者。维多利亚直接吸收了阿奎那的思想，他认为国家间的平等性是由独立国家的存在以及包容一切的世界性共同体这两个因素所决定的，并且主权国家不会接受任何更高级的世俗权威。不过，维多利亚并没有明确、详细地说明国家平等的含义。[26]普芬道夫、沃尔夫，以及法泰尔都从自然法的角度，并且运用类比方法肯定了国家间关系与个人间关系一样都是平等的。普芬道夫认为，“自然状态下的所有人都是平等的，国家是国际法上的有格者，因而它们也是平等的”。[27]沃尔夫认为，“所有的国家生来都是相互平等的。因为国家就像是生活中自然状态下的个体的自由人。由于所有的人生来都是平等的，因此，所有的国家生来也都是相互平等的”。[28]不过，法泰尔针对国家平等含义所作的界定被认为最为经典。法泰尔认为：

　　由于根据自然不同的人是平等的，因而他们拥有的同样源于自然的个人权利与义务也是平等的，各国—由这些不同的人组成并且可以被认为是众多自由的人共同生活在自然状态中—根据自然也是平等的，它们从自然中获得了同样的权利与义务。在这种情况下，强大与弱小是无关紧要的。侏儒与巨人一样都是人；作为一个主权国家，最弱小的共和国并不亚于最强大的王国。[29]

　　国家平等的物质依据，是指各国在弱组织化的国际社会进行国际交往客观上要求国家间应当是平等的。

　　如所周知，近代的国际法学家普遍接受了霍布斯对国际社会的自然状态假设，尽管他们未必完全接受这一假设的具体内容。霍布斯对于国内社会的自然状态属性与国际社会的自然状态属性的理解是不同的。如果说霍布斯对于国内社会的自然状态看做是一种战争状态还有所保留的话，那么他对于国际社会上的自然状态是一种战争状态显然自信得多。[30]虽然霍布斯并未详细讨论两种自然状态的属性为什么会存在差别，但他似乎认为这是由于国内社会的统治者可以通过维护并利用国际社会的作为战争状态的自然状态属性，从而帮助国内社会摆脱作为战争状态的自然状态属性。[31]此外，霍布斯所说的战争状态不能被误解认为是一种“行动的”战争状态，事实上，那只是一种“姿态的”战争状态，即存在严重的冲突危险。[32]霍布斯的自然状态理论并非没有受到批评。洛克与普芬道夫在不同层面上对霍布斯的这一假设提出了挑战。不过，洛克与普芬道夫并未能有效地否定霍布斯把国内社会与国际社会的自然状态均假定为是一种战争状态的基本合理性。

　　洛克批评了霍布斯把自然状态与战争状态相混淆的做法。[33]在洛克看来，自然状态是：（1）一种“平等的状态，在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力”，并且在此基础＿上建立了“人们相互之间应有的种种义务，从而引申出正义和仁爱的重要准则”;（2）一种自由但非放任的状态。在洛克看来，为了约束所有的人不侵犯他人的权利，每个人根据自然法“都有权惩罚违反自然法的人”。[34]显然，每个人都有权执行自然法的状态很可能，甚至可以说必然导致战争状态。不过，在洛克看来，即使强力或者使用强力的企图仍然存在，但只要存在“共同尊长”，或者可以向其诉请救济的“一种权威、一种权力”情况下，战争状态即告终止。在他看来，国内社会显然已经存在这些“共同尊长”、救济性权威或权力。[35]然而，如果说英国的“光荣革命”使得在撰写《政府论》—作为洛克对“光荣革命”进行理论辩护的产物—时的洛克有理由认为，在国内社会已经存在着消除战争状态的“共同尊长”、“权威”或“权力”的话，那么，当时国际社会的状态—《威斯特伐里亚和约》并未废除武力的使用，并且在废除教皇作为“共同尊长”的同时并未确立新的更高的权威—显然并不能支持洛克针对国际社会的自然状态得出类似的结论。事实上，虽然洛克在讨论一国的对外权时间接地指出国际社会可能处于战争与和平、联合与联盟的状态[36]，但他并没有详细讨论这些状态之间的关系，以及导致这些状态的原因。有中国学者试图以洛克认为执行权与对外权“总是联合在一起”为由主张国际社会未必处于战争状态[37]，这一主张是值得商榷的，因为对内执行权与对外权完全可能遵循截然不同的行动逻辑，霍布斯针对国内社会的自然状态属性与国际社会的自然状态属性之间的差别所做的间接揭示实际上已经表明了这一点。

　　在国际法学者中，普芬道夫是少有的对霍布斯自然状态理论进行详细评论的一位。与洛克不同，普芬道夫侧重批评霍布斯关于国际社会的自然状态是战争状态的假设。普芬道夫认为，“促使霍布斯得出人们希望伤害他人的理由只是特殊的例子，比如在个人之间，而绝不意味着这些理由足够的重要，以至于使得作为集体的人们对于其他人们发动全面战争成为不可避免。认为不冒犯他人的人们是生活在具有攻击性的、邪恶的人们中间，或者后者总是想侵扰前者，也不总是正确的”。[38]在普芬道夫看来，国际社会的自然状态不是一种战争状态，而是一种和平状态，原因包括：（1）距离，即地理上的远距离会阻止对他人造成伤害；（2）实力均等，即企图伤害他人的人会担心与其具有同等实力的人进行反击；（3）理性与感情，比如理性会促使人们意识到在没有受到挑衅的情况下发动战争是不恰当的、没有好处的。普芬道夫认为，这种和平建立在以下法律基础之上，即他“不应当伤害没有正在对他造成损害的人”；“应当允许任何人利用自己的财产”；“应当诚实地履行任何已经达成一致的内容”；“只要不受任何更迫切的义务的约束，任何人应当自愿促进他人的利益”。[39]诚然，我们不能否认这三个因素有助于国际社会之自然状态的和平属性，但这些因素显然并不可靠，因为实力均等的情况往往不存在，而地理距离也可以通过科技进步加以克服。

　　进一步看，虽然根据自然法，国内社会中的个人与国际社会中的国家在伦理上都是平等的，但自然法并未否认个人间与国家间存在的事实上或者物质性的不平等，比如不同国家拥有的领土面积、人口规模等并不相同。在现实世界中，这种事实上或物质性的不平等很可能否定伦理意义上的平等。杰里·辛普森对于大国在1815年以来的国际关系中如何把国家主权平等玩弄于股掌之上所做的描述证明了这一点。[40]

　　上述物质性的国际关系假设与事实恰恰揭示了国家间平等的重要性。原因是，对于那些能够确保“均势”的国家来说，自然法规定的任何一方在伦理世界中都有“权利”相互执行自然法可以进一步地在现实世界中体现为任何一方都有“能力”执行自然法，因而任何一方都不敢轻举妄动，由此可能维持和平。如前所述，普芬道夫就认为这种“均势”有助于和平。与此不同，对于那些在物质性方面明显处于劣势的国家来说，平等也为它们提供了最基本，尽管未必有效的保障，这是因为：（1）对强国来说，平等意味着一种限制或义务，即限制它们在与弱国的关系中肆意使用自己的优势，不得在未经弱国同意的情况下把本国的意志强加于弱国；（2）对弱国来说，平等意味着一种自由或权利，即弱者至少有权利维护本国的权利。19世纪著名的国际法学家洛里默（Lorimer）曾经指出，“较之强国来说，弱国可能更仰赖于实证法”[41]，其原因即在于此。

　　（三）“私法性国际法”的表现

　　1．国际法效力依据

　　普遍认为，国际法的基本效力依据是国家同意。即使认为主权一词的流行是“不幸的”，产生于“不幸的错误”，主权是一个“坏词汇”[42]，路易斯·亨金也承认：“国家的同意是国际法的基础。国际法只对已经给予同意的国家具有约束力这一原则仍然是国际政治体系的公理。这意味着国家的自治。”[43]

　　国际司法实践也支持国家同意是国际法之效力依据的主张。在Lotus案中，常设国际法院判决指出：

　　国际法是调整独立国家之间的关系。因此，对于国家具有约束力的规则源于它们自己的自由意志，这种意志表达并确立于公约或者普遍承认为表达了法律原则的惯例当中，以便旨在规范这些共存的独立共同体之间的关系，或者旨在实现共同的目标。因此，不能推定认为对国家的独立性存在着限制。[44]

　　虽然常设国际法院没有直接提及“同意”一词，但“自由意志”显然相当于“同意”。在法院看来，国际法规则的约束力之所以源于国家的自由意志，前提是国家之间是相互独立的。而国家之间何以能够独立，其原因显然就是前文所说的国家的自治性。

　　不难看出，国家同意作为国际法的效力依据深刻揭示了国际法的私法属性。从实证法的角度看，这一效力依据逻辑地决定了国家主权平等原则。

　　2．国际法“初级规则”

　　在起草《国家责任条款草案》时，联合国国际法委员会把国际法规则分为“初级规则”与“次级规则”[45]，前者规定国家义务的规则，后者规定国家违反初级规则所产生法律后果的规则。[46]虽然国际法委员会只是从强调其编纂工作选择的角度进行这一划分的，但这一划分不仅因其涵盖整个国际法规则系统因而具有逻辑上的周延性，并且由于国际法的公私法属性在“初级规则”与“次级规则”方面存在较大不同而使得这一划分可以突出特定部分国际法规则的属性，因而笔者在此也采纳这种划分。

　　普遍认为，条约与习惯是创设国际法初级规则的主要途径，以下分别讨论条约与习惯中的私法属性：

　　条约的私法属性在《维也纳条约法公约》中有着鲜明的体现：首先，国家是否进行谈判、缔结、接受、加入，在签署条约后是否予以批准，以及是否通过保留排除条约中某些规定的效力端赖于国家的自由意志[47]并且，国家可以根据自己的判断决定是否退出条约，即便特定的条约，比如《联合国宪章》没有规定退出机制，也不妨碍缔约国的退出。其次，条约只对缔约方生效。《维也纳条约法公约》第34条规定：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”，这几乎是国内合同法中合同相对性的翻版。总之，国家同意构成国际条约的基础。

　　从具体条约方面看，体现私法属性的国际条约不胜枚举。即便声称旨在针对“足使全体人类沦于浩劫，因而必须采取一切努力”以避免其发生的核战争，并且意识到“核武器之扩散，足使核战争爆发危机大增”的多边条约，《防止核武器扩散条约》也充斥着私法属性，即主权国家在该条约项下拥有加入或退出该公约的自由。比如，该条约只是规定应当向所有国家开放签署，并未规定该条约对于非缔约国也具有拘束力。更重要的是，该条约规定了退出权，根据该条约第10条第1款，如果特定缔约国“断定与本条约事项有关的非常事件危害其本国最高利益”，则“为行使国家主权起见，有权退出本条约”，而该退出国所履行的义务只不过是“于退约三个月前将此事通知本条约所有其他缔约国及联合国安全理事会”，以及在通知中“说明该国认为危害其最高权益之非常事件”。虽然迄今为止只有朝鲜于2003年1月10日宣布退出该公约，但关键的是该公约赋予缔约国退出权。据此，国际社会不能根据该条约要求非公约缔约国—包括从未加入条约的国家（比如被公认已经属于核国家的以色列、印度，以及巴基斯坦）以及曾经加入但退出的国家（朝鲜）—承担法律义务，国际原子能机构也无法据此开展工作。

　　从争端解决的角度看，一些国际争端解决机构也指出条约的私法属性。比如，在Japan-Taxes on Alcoholic Beverage案中，WTO争端解决机构上诉机构指出：

　　《建立WTO协定》是一个条约—一份合同的国际对应物。显然，在行使它们的主权，以及追求它们各自的国家利益时，WTO成员方进行了博弈。它们认为利益的交换是源于它们作为WTO成员方的身份，它们已经同意根据它们在《建立WTO协定》中作出的承诺行使它们的主权。[48]

　　普遍认为，国家实践与法律确信是构成国际习惯的两大构成要件。[49]不难看出，国家实践与法律确信中已经蕴含着同意要素，比如，特定国家可以通过否定法律确信的方式表达本国的不同意。比如，在Determination of the MaritimeBoundary in the Gulf of Maine Area案中，国际法院认为“默认相当于通过单边行为表达的暗示承认，据此另一当事国可以解释为同意”。[50]换言之，如果当事人并不采取默认的做法，则另一当事国不得解释为一当事国构成了同意。尤其是，在Fisheries案中，国际法院支持确立了“持续反对者”规则的做法。针对英国反对瑞典划定基线的做法，国际法院指出：“无论如何，十海里规则看起来不适用于挪威，这是因为它始终反对任何把该规则适用于挪威的企图。”[51]虽然许多国际法学者反对“持续反对者”规则[52]，但该规则仍然得到许多国家实践的支持。[53]

　　同意是否构成国际习惯适用于新国家的条件是国际法上尚未完全解决的问题。传统上，许多西方国家及国际法学者认为新国家必须接受既有的国际习惯，其潜在的理由是认为个别国家的同意对于习惯法的创设以及运用来说并非是必要的；与此不同，第二次世界大战后新兴的发展中国家则普遍认为国际习惯不能自然地适用于新国家。[54）实践表明，新兴的发展中国家成功地拒绝其中的一些国际习惯，其中包括通过条约或其他法律文件拒绝涉及征收外国人财产补偿标准的“充分、有效、及时”标准[55]，这一事实表明同意在新国家接受既有国际习惯中的重要作用。

　　（三）国际法“次级规则”

　　根据国际法委员会的说法，国际法“次级规则”实际上就是国际责任法，尤其国家责任法。国际联盟的主要“设计师”伊莱休·鲁特详细分析了传统国家责任法的私法属性。鲁特指出，人们都熟悉所有文明国家的国内法中私权利与公权利以及保护或实施这些权利的救济之间的区别。一般来说，对合同的损害与违反只能由受到损害的人进行纠正，其他人无权介入。这与他们并不相干。另一方面，某些非常严重的不法行为—其泛滥会危及共同体的秩序与安全—被认为攸关每个人的利益……每一个公民都被认为由于违反该法律而受到了损害，因为该法律为他提供了保护，而如果该法律被违反而不受惩罚，他所受到的保护就将丧失……迄今为止，处理违反国际法的行为就像我们根据民事程序处理不法行为一样，好像这些违反行为与除受到损害与造成损害的国家之外的任何人都没有关系。其他国家提出反对的权利尚未获得普遍的承认……如果万国法要具有拘束力，如果职司把万国法适用于国际争议的法庭所作出的裁决要获得尊重，在理论方面必须有所改变，那些会威胁到由国家组成的共同体的和平与秩序的违法行为必须被认为是对所有文明国家的权利的侵犯……[56]

　　20世纪40年代时，杰塞普也认为，传统国际法从性质上说类似于国内法中的侵权法，而非刑法。据此，违反国际法的行为只涉及权利受到直接损害的国家，任何其他国家以及由国家构成的共同体都没有权利抗议、反对或者采取行动。[57]当时的国际司法实践也支持这种看法。在Reparation for Injuries咨询案中，国际法院指出：“只有对其负有国际义务的当事方才能主张该国际义务被违反了。”[58]

　　新近，卡塞斯对多边条约在具体适用过程中的双边化的评论表明，国际法“次级规则”仍然具有强烈的私法属性。就国际习惯而言，卡塞斯认为，

　　习惯国际法规则向国际共同体的每个成员规定了对世权利，即针对所有其他国家的权利。然而，在具体实施中，它们限缩为适用于两个国家之间的规范……但应指出，如果这些规则被违反了，所引发的法律关系只是发生在被侵害国与侵害国之间。换言之，实际权利的全面性并没有伴随着属于国际共同体所有成员国实施该权利的程序权利。如果一个国家侵犯了另一个国家的主权权利，主张给予赔偿的是受害国，其他任何国家不能代表受害国或整个国际共同体要求侵害国停止不法行为或给予赔偿。

　　多边条约也是如此，以多边贸易条约为例，卡塞斯认为，这些条约规定每个缔约方有权要求任何其他缔约方履行义务。如果一个缔约方在从另一缔约方进口商品方面违反了条约义务，后者有权要求前者给予救济。但在实践中，该国际贸易条约被分解成一系列实质上相同的双边条约，每一个条约调整两个特定国家之间的关系。该国际贸易条约的一个缔约方好像受到许多双边条约—该缔约方也是这些双边条约的缔约方—的约束。[59]

　　WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）的规定证实了卡塞斯的评论。从性质上说，《建立WTO协定》及附属协定属于多边协定，但根据DSU第22条，如果在WTO争端解决机构（DSB）所作建议和裁决未能在合理期限内获得执行，或者执行措施不符合所作建议和裁决之要求，则受损害的WTO成员方可以向DSB请求授权对未履行义务的WTO成员方实施中止减少，这就是所谓的贸易报复。不过，非争端当事方不得对未履行义务的该WTO成员方采取这种贸易报复措施。

　　卡塞斯尤其以1949年《日内瓦四公约》第1条为例分析了涉及共同体利益的国际法规则的特点，从而揭示出该条的私法属性。一方面，卡塞斯认为，

　　1949年日内瓦四公约创造性地建立的法律制度与传统的调整国际关系的，实质上追求自利（互惠、双边主义）的法律制度是不同的，它尊崇由共同体保护普世价值的原则。日内瓦四公约的任何缔约国，即便其没有介入武装冲突，或者没有直接受到武装冲突影响的，均被赋予一种法律权利，据此要求其他缔约国应该遵守日内瓦四公约的规定。因为它们尊崇基本的人道主义价值。据此，在遵守人道主义条约规则方面的共同利益获得了承认，并转化到了法律机制中。（着重号原文如此）

　　另一方面，卡塞斯认为，由于《日内瓦四公约》并没有规定缔约国在国家间层面如何行使该权利，并且没有规定有效的国际手段，这使得“在缔约国严重违反日内瓦四公约时，决定是否采取行动，进而在决定采取行动情况下选择何种形式的行动很大程度上仍然取决于各缔约国”。（着重号原文如此）

　　因而，卡塞斯认为，“从共同体利益的角度看，各国又回到了以本国自身利益为基础的双边主义和个别的行动上”。[60]

　　《国家责任条款草案》起草谈判中围绕着是否规定国际罪行而发生的争论以及最终达成的妥协方案也颇具有说服力。1996年国际法委员会一读通过的《草案》文本第19规定了国际罪行，但许多国家在一读之前以及之后围绕着该第19条发生了长期而激烈的分歧。虽然一些国家，比如北欧的芬兰、冰岛、挪威、瑞典、丹麦，以及意大利、阿根廷、希腊、墨西哥赞成规定国际罪行，但另一些国家，比如美国、法国、英国等则持反对意见。其中重要原因之一就是，在一些国家看来，国家责任被视为类似于一种民事责任，而规定国际罪行会被人认为是要把国际法刑事化。[61]2001年二读通过的《草案》文本第40、41条以“一般国际法强制性规范”取代“国际罪行”。虽然新规定并未排除国际社会对于严重违反“一般国际法强制性规范”的行为课以集体责任，比如由安理会授权采取集体安全行动—这种责任的集体性与传统国际法“次级规则”的私法属性显然是不同的，但从中仍然可看出私法属性在当前国际法“次级规则”中的广泛影响。

　　（四）“私法性国际法”的作用

　　从宏观层面看，“私法性国际法”的作用有三，即促进国际关系民主化、促进国际法民主化，以及制衡“公法性国际法”。

　　1．促进国际关系民主化

　　虽然人们对于民主含义的理解聚讼纷纭，莫衷一是，但都认为民主应该包括一些核心的要素，比如平等、沟通，区别仅在于各个要素被不同的人们，或者在不同时期被给予的重视程度有所不同。

　　从近代民族国家产生以来的至少三百年间，国际关系，至少是西方世界与非西方世界间的国际交往几乎不具备民主的一切要素，国际关系存在严重的“民主赤字”。从拉美到非洲再到亚洲，西方世界与非西方世界之间的关系中充斥的是“门户开放”、“势力范围”、“领事裁判权”、“武力索债”，以及“炮舰外交”，而不是平等、沟通，众多的非西方世界国家纷纷沦落为殖民地与半殖民地国家。卡塞斯正确地指出：“欧洲国家自始就为与非欧洲国家间的交往确定了基调，并且全面地扮演主导地位。”[62]

　　20世纪60年代以来，许多新兴的发展中国家开始有意识地追求国际关系民主化，70年代以后，国际关系民主化被不结盟运动确立为既定的目标。[63]90年代以来，国际关系民主化逐步进入联合国机构的视野[64]，民主被认为不仅是国内政治的话话，也是国际关系，尤其是国家间关系中所应遵循的原则。然而，由于国际关系民主化根本上是否定西方国家享有的很大程度上已经深嵌于众多国际制度的特权或强权，因此，虽然各国人民“渴望实现国际关系民主化”[65]，但它必然受到西方既得利益国家的淡化或否定。在联合国成立60周年首脑会议上，中国国家主席胡锦涛正确地指出，虽然国际关系民主化“不断推进”，但由于“强权政治依然存在”，因而国际关系民主化“尚未实现”。[66]。

　　显然，在国家自治以及国家平等基础上发展起来“私法性国际法”对于实现国际关系民主化具有重要意义：首先，国际法本身就是开展国际关系的一种形式，因而否定强权政治，强调国家平等的“私法性国际法”本身就是国际关系民主化的体现；其次，“私法性国际法”有助于巩固国际关系民主化的成果，即把根据民主原则达成的国际成果予以法律化；再次，“私法性国际法”为一般性的国际关系提供行为准则或指南，从而全面推动国际关系民主化的实现。

　　前南斯拉夫国际法学者马格拉什维奇正确地指出，国家权利平等“是维护国际法上的国际和平与稳定，以及国际政治、经济、文化、人文以及文化关系的根本的政治与法律前提条件”。[67]

　　2．促进国际法民主化

　　与近代以来的国际关系一样，国际法也存在严重的“民主赤字”问题，它主要表现在近代国际法产生之后的相当长时间内，西方国家垄断着国际法规则的形成与适用，非西方国家几乎被排除在国际法造法过程之外。甚而至于，它们被贬低为国际法客体，丧失了参与国际法律过程的资格，充其量成为国际法的受益人。在此情况下，可以认为国际法实际上成为西方世界实施殖民扩张，或者巩固殖民扩张成果的工具。值得注意的是，较之国际关系缺乏民主化，国际法缺乏民主化所造成的消极后果尤为深远而严重，因为大国的利益可以经由不民主的国际法而被稳定化、合法化。

　　虽然赫希·劳特派特对于西方世界在近代国际法发展的作用的描述是中性的，甚至是积极的，但这并不影响我们对于近代国际法不民主性的认识。＿劳特派特认为，

　　就理论与实践方面而言，这样一种观点，即基督教国家，尤其西方国家的文明对于17、18以及19世纪现代国际法的产生与发展所做的贡献几乎是全部的和决定性的，大体上是对历史事实的准确反映。[68]

　　较之劳特派特，卡塞斯的评论明显具有批判性色彩。卡塞斯认为，“国际法原则与规则是西方文明的产物，打上了欧洲中心主义、基督教意识形态以及‘自由市场’观念的烙印。……”他一针见血地指出，殖民国家“炮制了这些国际法原则，以服务于它们自身的利益”。[69]

　　瓦格茨对“霸权主义国际法”（Hegemonic International Law, HIL）的讨论表明[70]，即便在21世纪的今天，“民主赤字”仍然是国际法面临的一个突出问题。

　　不难看出，“私法性国际法”有助于国际法的民主化，这是因为它根本上决定了是否、何时、何地制定国际法规则，以及所制定的国际法规则的内容等都需要主权国家的同意。在这方面，条约的作用尤其明显，因为条约的最终达成普遍要经过复杂甚至冗长的谈判、签署及批准过程，并且往往有包括国际组织、国内行政机构、立法机构，乃至市民社会成员在内的多种行为体参与其中，从而更有可能遵循民主的方式最终完成条约造法。并且，诚如《维也纳条约法公约》第34、35条规定的，非经第三国同意，条约不为该国创设权利，尤其未经该国明示同意，不得为其创设义务。从这个意义上说，条约的民主性优于习惯，因为默认可能构成对习惯的接受。或许正是由于此，范霍夫认为，

　　当前国际社会的异质性促使条约崛起成为国际法的主要渊源，在那些属于一般法律的领域中尤其如此。尤其是，多边条约颇具民主性，因为所有的国家都有机会参与条约起草，从而对于国际造法作出贡献。正是由于这个原因，至少非西方国家非常非常倾向于条约这一工具。[71]

　　3．制衡“公法性国际法”

　　根据前述“公私法分立”的一般原理，私法对于公法具有制衡作用，有助于防止公共权力的不当或不法使用。较之在国内法语境中公法对私法的制衡，在国际法语境中，“私法性国际法”对于下文所述的“公法性国际法”的制衡作用尤其必要。原因是，一般而言，国内公法是在完善的政治框架、组织、观念中形成与适用的，这些政治框架、组织以及观念可以较为有效地保障国内公法的正义性；与此不同，“公法性国际法”是在明显具有弱组织化、低法治化以及强国家主权观念特征的语境中形成与适用的，在这种状态中，“公法性国际法”实践可能会诱发更多的、更严重的风险，即产生笔者所说的“霸权主义公法性国际法”[72]，因此，“私法性国际法”对于“公法性国际法”的制衡作用就显得尤其必要了。

　　（五）“私法性国际法”的风险

　　诚然，“私法性国际法”有助于促进国际关系民主化与国际法民主化，但潜在的风险也是显然的，因为“私法性国际法”内在地决定了它是国家化和双边化的国际法。随着国际关系的规模持续扩大、主体不断增加、利益渐趋多元，以及内容日益复杂，国家化与双边化的“私法性国际法”的风险将日益突出。“私法性国际法”呈现出一种“反身性”，即以国家为逻辑起点反而威胁到国家自身的生存与发展，进而威胁到国际法在调整国际关系，进而构建人类美好家园方面的作用。

　　1．国际法国家化诱发的风险

　　以主权国家为逻辑起点决定了在“私法性国际法”语境中国家利益合理地成为一国国际法实践的指导原则，但是，国家利益也可能被狭隘化为唯一的动力，而维护此等国家利益往往在国家基本权利的名义之下进行。这不可避免地会阻碍超越于国家之利益的国际社会之利益的形成、确认以及维护；即便国际社会的利益获得承认，这种利益可能也难以真正地独立于国家利益，甚至少数国家的国家利益之外，而往往只是国家利益简单的算计、权宜的相加，因而可能被主权国家—个别地，或“共谋地”—淡化、贬低，甚至否定。国际社会的整体利益未能获得有效形成、确认及维护的结果是，主要由国家组成的国际社会缺乏使得作为其成员的国家难以从国际社会“逃逸”所必需的纽带，从而陷于分裂，甚至濒临崩溃。从这个意义上说，一些人对于国际社会持怀疑甚至否定的态度是不无道理的。[73]在此情况下，不仅建立与维护促进国家间合作的国际机制困难重重，即便建立与维护实现国家间共存的国际机制也殊为不易。《奥本海国际法》对于国家基本权利概念的疑惧间接揭示了国际法国家化的风险。[74]特林伍德更是认为，把法律理论建立在国家及其意志的基础上不可避免地导致了人类陷于分裂，以及20世纪人为惨祸频频发生。[75]虽然这一说法不免有失偏颇，但确实深刻地指出了国际法国家化的风险。

　　主权国家，尤其少数大国以本国国家利益为由阻挠符合国际社会整体利益的国际法实践或者从事不利于国际社会整体利益的国际法实践，可谓不胜枚举。不妨以美国退出《京都议定书》为例予以说明。众所周知，1992年《气候变化框架公约》是迄今为止涉及国际环境与发展的影响最大的国际法律文件，由于受到包括美国在内的发达国家的阻挠，该公约并未规定具体的减排目标，因而很大程度上只是“软法”。为了促使该公约能够在改善日益恶化的人类环境方面真正发挥作用，1995年开始，国际社会开始了把各国，尤其发达国家在该公约项下减排承诺具体化与义务的谈判，并最终于1997年达成《京都议定书》。1998年11月，克林顿政府签署了《京都议定书》。然而，即便承认自己是对于全球气候问题负有主要责任的国家之一，并且拥有改善全球气候问题的经济与技术能力[76]，尽管国际社会也普遍认为美国遵守《京都议定书》是改善气候变化问题的关键，布什政府仍然于2001年3月宣布美国退出《京都议定书》。美国退出的重要原因之一是，适用《京都议定书》会使美国经济遭受重大损失，包括4000亿美元的经济损失及490万个工作机会。[77]由于《京都议定书》只有在不少于55个《气候变化框架公约》缔约国加入且这些国家的二氧化碳排放量至少占该公约所列缔约国在1990年时二氧化碳总排放量的55％，美国的退出使得《京都议定书》生效的前提变为极为黯淡，极大地损害了国际环境法治。

　　诚然，国家利益并不当然与国际社会的利益相违背，尤其是，随着全球化进程的不断推进，国家或主动或被动地被卷进了全球化进程，从而逐步地完成它们的国际社会化过程，在此情况下，国家利益与国际社会的利益之间有可能出现越来越多的重合或相容。然而，即便如此，也不意味着国际法的国家化是没有风险的。这种风险主要体现在，从功能性角度看，国际法的国家化往往不利于解决国际社会面临的许多越来越复杂、越来越迫切的问题。

　　2．国际法双边化诱发的风险

　　国际法的私法属性使得国家间关系被认为只是特定当事国之间的关系，从而内在地蕴含双边化的可能。事实上，此前已经有一些国际法学者注意到国际法的双边化问题。在这些国际法学者中，一些只是间接指出国际法的双边化问题，比如前述伊莱休·鲁特。另一些学者明确指出国际法的双边化属性，比如，在关于国家责任的第三份报告中，时任联合国国际法委员会特别报告员的里普哈根指出，传统国际法根本上是“双边倾向的”（bilateral-minded），即国际法律义务存在且仅存在于单个的国家之间。[78]西玛用“双边主义”（bilateralism）描述传统国际法的特征。[79]值得注意的是，包括里普哈根与西玛在内的学者都是侧重从国家责任的角度或者说国际法“次级规则”的角度，讨论国际法的双边化的。事实上，对国际法双边化的理解可以，并且应该扩大到国际法的“初级规则”领域。直言之，国际法的双边化不仅包括在既有的多边法律框架内把特定国际法律关系产生的法律后果限定在特定两个国家间，而且包括国际法律关系被有意识地设定在特定的两个主权国家之间，从而使得既有多边法律关系被双边化了。

　　国际法双边化的重要结果是，事实上的不平等在国家间关系方面发挥极为重要的作用，而法律意义上的平等的作用被削弱了，甚至成为维护或扩大事实上的不平等的法律工具，吊诡的是，这一切是在国家主权平等的语境中发生的。从这个意义上说，雷伯斯坦（Reinstein）对法泰尔的国家平等理论的评论是精辟的，雷伯斯坦认为，源于自然法的国家平等恰恰阻碍了这种自然法的适用。[80]

　　之所以如此，从国内私法的角度看，这是因为私法语境中的平等从性质上说是一种法律意义上的平等而非事实意义上的平等。然而，如果事实意义上的不平等被过度地运用，以至于影响到事实意义上的弱势当事方法律权利的行使，则法律意义上的平等可能变得形同虚设，私法也就被异化成为强者支配甚至奴役弱者的工具。换言之，事实不平等实际上可能取代法律平等而成为私法的基础。近代资本主义的兴起使得自由放任成为私法的基本精神，这种自由放任的私法精神在18世纪时发展到了极致，其结果是，私法在19世纪时陷入危机。各国国内法解决、防止出现这种状况的基本经验是，或者运用公权力限制强者利用其拥有的优势，或者为弱者提供援助，比如在劳资关系中的集体谈判制度。

　　与国内私法平等类似地，国家主权平等被普遍地认为只是指法律意义上的平等，而不是事实意义上的平等。国际司法判例也支持这种理解。比如，在Libya-Malta案中，国际法院判决指出：

　　法院并不……认为划界应该受到讼争两个国家相对经济地位的影响，从而一定程度上把大陆架区域多划一些给两国中较不富裕的国家，从而弥补该国经济资源的不足。这种考虑与可适用的国际法规则的根本意图毫不相干。[81]

　　对国家主权平等采取上述理解同样造成了国内私法面临的问题。在此，不妨以多边贸易体制的运作为例说明国际法双边化诱发的风险或者缺陷。从贸易规则创制的角度看，如所周知，经由1947年《关税与贸易总协定》（GATT）以及1994年《建立WTO协定》，国际社会旨在通过“多边”贸易谈判，达成“多边”贸易协定，建立“多边”贸易体制，从而推动全球贸易自由化。[82]作为例外，GATT 1947年第24条第5款也允许缔约方之间形成“关税同盟或自由贸易区”，或者缔结“形成关税同盟或自由贸易区所必要的临时协定”，以此促进多边贸易体制的发展。值得注意的是，随着多边贸易体制中发展中成员方数量的不断增加，以及由此导致的谈判整体实力的不断增长，发展中成员方不再任由发达成员方支配多边贸易谈判议题与进程，多边贸易谈判变得越来越困难。[83]在此情况下，美国等一些发达国家采取了把贸易谈判双边化或区域化的策略，由此双边与区域贸易协定迅猛增长。截止2010年2月，向GATT/WTO作出通报的双边及区域贸易协定已经超过460个[84]，发达国家选择这种做法的重要考虑之一是，双边及区域性谈判更有利于它们发挥个别谈判实力，瓦解发展中成员方逐步增强的整体谈判实力，通过各个击破，促使特定发展中成员方“就范”，达成它们所欲求的贸易自由化成果，进而为在后续多边贸易谈判中推广奠定基础。许多双边与区域贸易协定出现“WTO Plus”义务表明，发达国家的这种做法颇有“斩获”。[85]

　　从争端解决的角度看，根据第22条的规定，虽然受到损害的成员方可以进行贸易报复。然而，如果贸易争端发生在实力相差悬殊的成员方之间，现行DSU第22条规定的报复权对贸易小国来说几乎没什么意义。在此情况下，事实上的不平等—贸易实力的巨大差别—实质上否定了法律意义上的平等—同等的贸易报复权，损害了贸易小国对WTO争端解决机制的信心。基于此，一些弱小的成员方建议引进“集体报复”机制。[86]比如，最不发达国家集团（LDC）主张，解决经济弱国在利用WTO报复机制方面面临的障碍的办法在于，规定类似于《联合国宪章》项下的“集体责任原则”，据此所有成员方都有权利与责任去实施WTO争端解决机构作出的建议。如果发展中成员方或最不发达成员方胜诉，则应该自动适用集体报复，这是作为发展中国家所享有的特别与差别待遇的一种体现。[87]非洲集团也认为，由于争端解决体制是WTO的关键所在，因而单个的发展中成员方难以实际地利用报复机制意味着争端解决机制是不利于发展中成员方的。非洲集团建议，如果胜诉一方是发展中成员方，则所有成员方都应当被授权对败诉的发达成员方集体中止减让。[88]

　　四、“公法性国际法”

　　前已指出，早期的许多国际法学者认为国际法根本上只是“私法”。这种现状是否发生改变，即“公法性国际法”是否出现，其含义指什么，为什么需要“公法性国际法”，“公法性国际法”体现在哪些方面？对于国际社会来说，“公法性国际法”具有哪些作用，又存在哪些风险？以下加以讨论。

　　（一）“公法性国际法”的含义

　　借鉴公共权力是国内公法的逻辑起点，笔者认为，“公法性国际法”—英文不妨称之为“public law-minded international law”—是指涉及那些超越国家主权的国际公共权力的取得及适用的国际法规范或制度，尤其包括处理国际组织内部、国际组织与国家、国际组织与其他非国家行为体之间的关系。值得注意的是，这一国际公共权力不仅是法律意义上的或者说以形式为导向的，也是事实意义上的或者说以效果为导向的。[89]

　　（二）“公法性国际法”的依据

　　1．国际公域的出现

　　从公私法分立的角度看，“私法性国际法”的存在内在地蕴含着创设“公法性国际法”的逻辑可能。不过，从事实的层面看，如果国家能够有效地把国际关系限缩为纯粹的国家间关系并加以调整，那么，无论从价值层面还是从功能层面仍然都可以认为国际关系只是国家间的“私域”。相应地，在这一“私域”内，可以认为“私法性国际法”具有逻辑上的周延性、价值上的正当性，以及功能上的有效性。

　　然而，随着国际关系的规模持续扩大、主体不断增加、利益渐趋多元，以及内容日益复杂，无论从逻辑、价值还是功能的角度，国家都无法把国际关系有效地限缩为纯粹的国家间关系并加以解决。比如，国家与国际组织之间的关系、国际组织内部之间的关系，以及市民社会与国际组织之间的关系，从逻辑上说就无法纳入，至少无法全部纳入国家间关系的范畴。

　　在这种情况下，借用菲利浦·阿罗特的话说，有别于国家间“私域”的国际或全球“公域”出现了。[90]国际公域的出现对于“私法性国际法”的影响是复杂的：一方面，“私法性国际法”在逻辑周延性、价值正当性以及功能有效性方面都受到了挑战，进而外化、加剧了“私法性国际法”因其国家化与双边化所导致的风险。从这个意义上说，国际公域的出现意味着“私法性国际法”的危机。另一方面，国际公域的出现也使得“私法性国际法”可以退出它并不能恰当地、有效地发挥作用的领域，从而获得“重生”。

　　在菲利浦·阿罗特看来，国际公域主要是从1945以后形成的，并且它是由政府间国际组织的活动所导致的。阿罗特把这一国际公域称之为一个“由许多国家组成的国家”，由“许多利维坦构成的山头林立的利维坦”。他认为，控制这些利维坦的那些耗费数十亿欧元的国际公务员所作的决定影响着世界各地的芸芸众生。[91]不过，阿罗特把这一国际公域的形成完全归结于政府间国际组织的活动[92]，并不能充分反应国际公共权力的形成机制与内容构成，因为除了政府间国际组织之外的其他行为体，比如非政府间国际组织也可能形成或者行使一种事实上的国际公共权力。尽管如此，鉴于主权国家创设政府间国际组织的目的就是通过向此类组织授权某些公共权力以开展国际合作，因而一般而言此类国际组织较之其他行为体拥有更丰富的资源、更高级的权威，以及更有效的行动能力，因而立足于政府间国际组织的活动讨论“公法性国际法”是恰当的。

　　政府间国际组织生成国际公域不仅通过作为其成员的主权国家的正式授权，还通过它们在运作中呈现出来的一种“自组织性”。这种“自组织性”是指，虽然国际组织的产生本身就是国家主权行为的产物—通过缔结条约创立国际组织，并且从法律上可以决定国际组织的运作—比如通过缔结条约取缔国际组织，但一些国际组织一旦形成之后，至少在某些方面事实上是超越于主权国家的意志而运作的。以联合国为例，《联合国宪章》只规定修改程序而没有规定终止程序从法律上说并不会阻止联合国会员国通过另行缔结条约废除《宪章》的适用，但几乎没有哪个国家认为主权国家可以承担取缔联合国所造成的代价。

　　一些国际法学者从共同体利益[93]，以及更具体地从“对一切义务”[94]、强行法[95]，或多边权利与义务[96]的角度讨论国际法的变革，这些讨论同样蕴含着从某种公法的进路理解国际法。作为从这一进路考察国际法变革的最权威的学者，西玛认为，所谓共同体利益是指“这样一种共识，即对某些基本价值的尊重不得由国家个别地或者相互地任意处置，而是作为一种关涉所有国家的事项得到国际法的承认与认可”[97]，它表现为诸如强行法、“对一切义务”以及国家犯罪的确立等。[98]然而，虽然西玛所说的国际共同体利益或者国际社会利益的进路有助于说明国际法结构发生的变化，包括有助于证成“公法性国际法”，但它并不足以证成“公法性国际法”的创立。这是因为，从公私法分立的本质来看，虽然特定事项的重要性会影响到主权国家采取哪些调整方式，比如特定事项被认为是如此的重要，以至于主权国家认为运用私法不足以有效地予以调整，而必须进一步把该事项纳入公法的调整范围，但它本身并非决定该事项纳入私法调整范围抑或纳入公法调整范围的直接依据，公私法分立的直接依据是特定法律关系所反映的是一种权利关系还是权力关系，如属前者，则为私法调整的范围；如属后者，则为公法调整的范围。据此，一方面，国际共同体利益或者国际社会利益所针对的事项并不当然脱离“私法性国际法”，而进入“公法性国际法”的调整范围；另一方面，“公法性国际法”的调整事项并不局限于这些具有国际共同体利益或国际社会利益的事项。

　　2．国际公域的“法治赤字”

　　虽然随政府间国际组织而来的国际公域对上至国家下至个人都产生了深远影响，但阿罗特认为，这一公域“既没有受到法治，也没有受到一种国际性公法（an international Public Law）的制约”。[99]阿罗特的评论未免失之极端，但国际组织的作用与日俱增确实使得由“许多利维坦构成的山头林立的利维坦”之国际公域中的法治化问题显得日益迫切。晚近，由于在透明度、负责任性等方面暴露出明显缺陷[100]，国际组织行动的合法性或正当性屡屡受到质疑，这表明国际公域中存在着一种不妨称之为“法治赤字”（Rule of Law Deficit）的重要风险。

　　值得注意的是，随着国际组织的形态趋于多元化，即从传统的协定性政府间组织—“在法律特征上是以多边条约为基础并具有独立的人格，在组织特征上则表现为具有常设的机构”[101]，发展到至少包括国家间论坛性组织、国际组织间联合机构以及多边条约性组织在内的新的国际组织形态[102]，解决国际公域中的“法治赤字”问题变得更为复杂。原因是，虽然此类新型国际组织形态未必基于特定条约成立，也不具有常设机构，因而难以成为国际法人，甚至其法律地位都不明确，但其影响往往并不逊于传统的协定性政府间组织。换言之，此类国际组织的活动所生成的国际公域实质上蕴含着公共权力效应，进而可能产生“法治赤字”问题。以八国集团为例，它被认为可以专断地要求经济合作与发展组织贯彻某些行动。[103]

　　鉴于联合国安理会在国际关系中举足轻重的作用，因此，不妨以晚近安理会行动的合法性与正当性受到的质疑为例，揭示人们对于国际公域中“法治赤字”问题的关切。

　　如所周知，冷战期间，国际关系很大程度上是在东西方阵营的框架内进行调整的；即便争端被提交给安理会，大多也由于东西方对抗—其典型表现形式是美国或苏联频频行使否决权—而无果而终，因而，冷战期间的安理会在维护国际和平与安全方面几乎无所作为。[104]冷战结束后，虽然安理会中不同国家，尤其大国之间的纷争并未结束，但系统性的东西方对抗已不复存在，安理会成员国，尤其“五常”愿意在越来越多的国际问题上开展合作，由此安理会的活动日益频繁、作用持续增强。与此同时，安理会针对伊拉克、利比亚、前南斯拉夫、索马里等的通过的一系列决议的合法性却频频遭到质疑[105]，联合国被认为面临着新的宪政危机。与冷战期间安理会无所作为导致的宪政危机不同，晚近出现的宪政危机是由于它的行动超出了联合国成立的预期。[106]比如，安理会第687号决议不仅授权会员国使用武力解放科威特，并且要求伊拉克销毁大规模杀伤性武器、划定伊科边界、确认伊拉克遵守裁军条约、建立联合国赔偿委员会并由该机构负责处理伊拉克战争赔偿事宜。[107]西玛认为，第687号决议已经取代了一份“和平条约”。[108]换言之，安理会的决议取代了伊拉克与科威特之间可能的缔约行为。又如，根据安理会第1267号决议成立的“制裁基地组织和塔利班委员会”（“1267制裁委员会”）在认定目标制裁者时未能充分考虑被制裁者的权利，因而屡屡引起争议，甚至被提起诉讼[109]，导致一些国家越来越不愿意向该委员会提供可能的目标制裁者。

　　晚近，越来越多的人认为，安理会不应当游离在国际法治之外，而应当接受某种司法审查，以便国际社会及其成员不仅可以从政治或道德的角度评判安理会的行动，也可以从法律的角度评判安理会的行动，使安理会承担诸如相关会员国有权拒绝遵守非法决议之行为的后果。[110]诚然，迄今为止人们对于这些问题尚未达成一致意见，但重要的是，讨论本身就表明越来越多的人关注国际公域的“法治赤字”问题，并且越来越多的人相信需要对安理会实施外在的监督。

　　（三）“公法性国际法”的表现

　　对于“公法性国际法”的表现，不妨从理论与实践两个层面分别予以介绍与评论。

　　1．理论方面的表现

　　（1）国际法之公法性的揭示

　　“国际公法”似乎理所当然地被一些人认为就是“公法”[111]，然而，如前所述，“国际公法”具有明显的私法属性。事实上，所谓“国际公法”中的“公法”实际上只是表明国际法规定的是作为“公法人”的国家之间的关系，或者表明创制及适用国际法的是作为“公法人”的国家或取决于作为“公法人”的国家，并不涉及从国家与其他国际法主体（比如政府间国际组织）之间、其他国际法主体之间，以及国际法律关系的性质角度讨论国际法的法律属性。

　　迄今为止，除了想当然地认为“国际公法”就是公法，鲜有国际法学者从一般意义上讨论国际法的公法属性。但至少在20世纪70年代时，个别国际法学者已经触及国际法的公法属性。比如，施瓦曾伯格认为，有关国际法赖以支撑的秩序的规则属于“严格意义上的公法”（public law in the strict sense），尽管它们可能没有被称为宪法、公共政策或公共秩序，这些规则包括强行法。[112]冷战结束后，国际社会一体化进程明显加速，超越双边关切的国际事件日益增加，这一社会变迁推动了一些具有学术敏感的国际法学者更自觉地从公法的路径考察国际法的变迁。在这方面，西玛的研究具有开创性意义。1994年，在海牙国际法高等研究院进行题为《国际法：从双边主义到共同体利益》的讲演时，西玛指出他整个讲演内容安排就是试图针对“当代国际法现在是否已经可以被称为是一种反映国际共同体关切与价值的真正意义上的‘公法”’这一问题提供“非常初步的”答案。[113]基于共同体利益不断扩大的前提性认识，西玛认为，迫切需要从规定国际法主体的社会责任以及负责任性开始，重新把国际法理解为一种公法制度。不过，在他看来，国际法往这个方向发展早在数十年前就已经开始了，只不过急剧扩大的国际关切使得把一种把国际关系“共同体化”（com-munalize）与“公共化”（publicize）的世界性自觉出现了。[114]在2009年发表的一篇重要论文中，西玛指出：

　　其实，国际法无疑已经进入这样一个阶段，即它并未停止规定国家间的关系性权利与义务，相反，它开始容纳作为整体的国际共同体—不仅包括国家，并且包含所有人们—的共同利益。在这么做的过程中，国际法开始呈现出越来越多的不符合传统国际法“民事性”、双边主义的结构特征。换言之，国际法正在迈向成为一种真正的公共（public）国际法的旅程。[115]

　　西玛选择从国际共同体利益角度讨论国际法的公法属性显然与其作为国际法的“国际社会学派”或“维也纳学派”的重要成员有关，这一始于凯尔森，历经菲德罗斯等人，今以西玛、图姆夏特等人为代表的学派始终立足于国际共同体的推定与建构，不过，如前所述，笔者并不认为从国际社会共同利益角度可以充分地证成“公法性国际法”。更重要的是，虽然时代客观上赋予了西玛较之其前辈们有更好的机会从一般的意义上讨论国际法的公法性问题，遗憾的是，除了作出一些论断性的表述外，西玛对于国际法公法性问题的讨论仍相当有限。

　　最近几年来，一些国际法学者对于国际法的公法属性的理解日益趋于自觉。在2005年的一篇会议论文中[116]