专论
文章编号：1001-2397（2021）01-0090-15



内容提要：普遍性很大程度上决定了国际法的基础、标准以及方向。可以从主体、标准与观念三个方面理解普遍性。普遍性具有正当性，但它是有限度的。历史上，西方大国利用普遍性很大程度上决定了其与非西方国家之间的法律关系，严重损害了国际法律秩序的公正性与合理性。20世纪，社会主义国家和发展中国家分别试图重塑国际法的普遍性，但未取得预期效果。当前，国际法普遍性的作用与运用更加复杂，也迎来被重塑的新机遇。倡导包容性是中国关于国际法普遍性的整体主张与实践的组成部分，恰当地理解包容性应当结合国际法普遍性的视角。中国倡导包容性的过程既是重塑普遍性的过程，也应当是重塑包容性的过程。
关键词：国际法；普遍性；包容性；全球化；国际力量
中图分类号：DF90　　文献标志码：A
　　DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.01.06　　开放科学（资源服务）标识码（OSID）：
导言
　　“包容性”是当前中国外交政策中的新兴话语。从国际法的角度看，中国倡导包容性关系到对于国际法的历史变迁与未来发展都至关重要的普遍性问题。普遍性很大程度上决定着国际法的基础与标准，影响着国际法的发展方向，尤其成为西方国家在历史上建构其与非西方国家间法律关系的关键因素。在新的时代背景下，中国倡导包容性的实质是通过重塑国际法的普遍性维护中国国家利益，同时推动建构更加公正、合理的国际法律秩序。由此，国际法的普遍性是理解中国有关包容性法律主张与实践的重要视角。
　　虽然普遍性对于国际法具有极端的重要性，但很长时间内西方学者并未把它作为独立的研究议题。主要原因可能是，压倒性的国家实力优势使得西方国家主张的国际法普遍性并未受到有力挑战，非西方国家被迫接受这种普遍性，甚至把它作为运用国际法以实现国家独立与发展的重要前提，这促使西方学者基本上径行接受了西方国家对于国际法普遍性的理解，甚至为此背书，而没有正视非西方国家对该问题的理解。比如，奥本海支持19世纪时英国的一项重要主张，即自由贸易是国际法普遍性的一种表现。[1]这一状况在社会主义国家苏联诞生，尤其“二战”结束、社会主义阵营形成之后发生了改变。社会主义国家与西方国家对于许多国际法问题的理解大相径庭，迫使西方学者正视国际法普遍性面临挑战的现实。[2]20世纪60年代，广大发展中国家发起了国际经济新秩序运动，试图改变西方国家主导的国际经济法律秩序。相应地，发展中国家的国际法学者对于国际法普遍性提出了批判。[3]不过，在进入21世纪之前，由于西方国家在国际力量格局中始终占据着绝对优势地位，非西方国家在重塑西方国家主张的国际法普遍性方面取得的实际效果有限。事实上，即便在“冷战”依然正酣的20世纪70年代，此前担心国际法普遍性受到严重挑战的一位西方学者的态度已经转趋乐观。[4]总体来看，西方学者主要从多样性、相对性或者碎片化角度讨论国际法普遍性可能受到的限制，[5]但他们并未从包容性角度考虑西方国家主张的普遍性应当作出哪些修正。20世纪80年代，随着国际经济新秩序运动陷入低潮，非西方国家更加没有能力甚至没有意愿重塑国际法的普遍性。然而，在深度全球化以及国际力量格局发生重大变迁的21世纪，非西方国家再次迎来重塑国际法普遍性的历史机遇。
　　近年来，中国学者开始从包容性角度讨论国际法实践问题。车丕照认为，包容是一种公平；如果在国际经济法领域能够实现更大的包容性，国际经济法就具有更强的公平性；中国提出的“一带一路”倡议是包容性国际经济法的重要实践。[6]在从文化（文明）角度回顾了国际秩序与国际法包容性的基础上，张乃根关注了制度包容性问题。他认为，制度包容性特指一国的政治、经济与社会制度；“爱好和平”被确认为加入联合国的唯一条件，表明《联合国宪章》具有制度包容性。中美关系中的制度包容性是当今国际法包容性涉及的核心问题之一。[7]不过，既有研究可以进一步推进，这是因为：第一，既有研究没有密切结合国际法的普遍性加以讨论，不利于证成包容性的正当性及其限度；第二，既有研究在强调中国倡导包容性的同时，忽视了中国也支持国际法的普遍性，因此蕴含着误解、误用包容性的风险；第三，国际法普遍性与包容性之间的张力尖锐地体现于近期一些重大国际法律纷争中，但既有研究未能密切结合这些纷争进行讨论，不利于揭示国际法普遍性与包容性之间的复杂关系。
　　鉴此，虽然中国关于国际法包容性的主张与实践是本文的最终关切，但本文在国际法普遍性的框架内讨论包容性问题。本文主体内容分为四个部分。第二部分讨论国际法普遍性的含义、正当性及其限度，旨在为理解国际法普遍性的历史与现实，以及中国在国际法普遍性尤其包容性方面的主张与实践提供理论依据。第三部分考察国际法普遍性的生成与变迁，揭示西方大国利用普遍性范畴塑造国际法律秩序的机理，回顾广大非西方国家为实现国家独立与发展接受或批判国际法普遍性的过程，分析非西方国家在重塑国际法普遍性方面未能取得预期效果的原因。第四部分讨论国际法普遍性所处的新背景与面临的新挑战，揭示其在当前背景下作用与运用的复杂性。第五部分讨论中国关于国际法普遍性的主张与实践，揭示中国倡导包容性的实质，分析如何避免由于误解、误用包容性可能导致的风险。
二、国际法普遍性的界定、正当性与限度
（一）国际法普遍性的界定
　　从国际法实践的角度看，国际法的普遍性是在三种意义上被界定的，即主体、标准与观念。
　　主体意义上的普遍性是指所有国家都要受到国际法的约束。奥本海把国际法分成普遍国际法、一般国际法以及特定国际法，它们分别指适用于所有国家的国际法、适用于许多国家的国际法以及适用于少数国家的国际法。奥本海指出，真正能够适用于所有国家的国际法是很少的，[8]比如20世纪50年代以来区域性国际法的兴起被认为是国际法普遍性被削弱的一个重要原因。[9]尽管如此，适用于所有国家的国际法仍然是存在的，包括一般法律原则和国际习惯，尤其是强行法规则。不过，那些适用于多数国家的国际法通常也被认为是普遍国际法，比如《联合国宪章》、WTO协定等多边条约。鉴于进入20世纪以来多边条约的数量持续增加，可以认为主体意义上的国际法普遍性获得不断发展。
　　主体意义上的普遍性随着《联合国宪章》的诞生表现得尤其明显。由于“不承认国际社会成员资格以宗教、地理或文化不同为依据的差别”，国际法“适用于整个由国家组成的国际社会”[10]。这是对西方国家在历史上利用所谓“文明国家”标准否定或限制非西方国家的国际法律人格，从而削弱主体意义上国际法普遍性的一种纠正。尤其是进入21世纪，联合国明确把国际法治确立为国际关系治理的一个目标，[11]而实现主体意义上的国际法普遍性，包括接受多边条约对于实现国际法治显然具有特殊的重要性。
　　标准意义上的普遍性尤其指各国适用共同的规则。许多国际法制度都规定各国适用统一的规则。比如，GATT第1条确立了最惠国待遇规则，除非例外规定，所有GATT缔约方或者WTO成员方都要遵守这一标准。从这个意义上说，国际法律秩序中被认为不存在“与适用于世界其他部分的体系有所不同的”国际法，如“美洲国际法”“欧洲国际法”等。[12]
　　应注意，即便特定国际法制度不具有主体意义上的普遍性，即某些国家没有接受特定的国际法制度，但它们的行为仍然可能受到相同或类似国际规则的约束。《联合国宪章》第52条第1款是一个重要的例子。该第1款规定“不排除区域办法或区域机关”，但它同时规定区域机制的运作应当以“与联合国之宗旨及原则相符者为限”。实践考察表明，区域或双边国际法的现象中“没有一个现象必然背离国际法的普遍性”[13]。这表明，主体意义上的非普遍性国际法与标准意义上的普遍性并不当然地相互冲突。
　　观念意义上的普遍性是指国际法蕴含着某种具有道德正当性或价值妥当性的要素。国际法的历史表明，西方国家主张的国际法普遍性根本上决定了国际法主体的范围与国际法规范的内容，影响着国际法的发展方向。事实上，特定的观念会影响人们对于既有国际法规范的传统理解。比如，从谈判史角度看，《维也纳领事关系公约》第36条第1款规定的领事通知权素来被认为是赋予缔约国而非私人的。然而，在“拉格朗案”中，德、美两国针对该第1款是否向个人赋予权利各执一端：德国认为该规定同时向缔约国和个人赋予权利；美国认为该规定只向缔约国赋予权利，尽管个人可以从中受益。德国的主张获得国际法院的支持。[14]国际法院的理解显然受到“冷战”结束后人权观念兴起的影响。
　　在讨论国际法的普遍性时，克劳福德区别了主观普遍性与客观普遍性。他认为，主观普遍性取决于非欧洲国家逐步接受国际法拘束力的事实，即主观普遍性取决于非欧洲国家的同意；与此不同，客观普遍性源于某种普遍的道德权威，或者某种“元权利”。[15]克劳福德认为，历史地看，客观普遍性极大地影响了国际法的发展，但在道德权威——人们对此素来聚讼纷纭——的基础上主张的客观普遍性可能成为推行某种地方性或狭窄的价值与利益的幌子。[16]国际法的历史表明，克劳福德的见解是极为深刻的。
　　不同意义上的普遍性不是孤立存在的，而是彼此互动。首先，不同意义上的普遍性在特定情形下可能表现出价值上的优先性，从而为实现某种普遍性而牺牲另一种普遍性。以《联合国宪章》第6条为例，该条规定“联合国之会员国中，有屡次违反本宪章所载之原则者，大会经安全理事会之建议，得将其由本组织除名。”这一规定在联合国成立七十多年间从未被适用过，然而，与其说不存在适用第6条的情形，即不存在标准意义上的普遍性遭到破坏的情形，不如说是为了维护主体意义上的普遍性，即维持联合国大家庭的完整性。[17]其次，某种意义上的普遍性既可能促进，也可能妨碍另一种意义上的普遍性。比如，即便西方国家主张的国际法普遍性根本上是为了给西方国家在非西方国家攫取并维护利益赋予正当性与合法性，但客观上在许多方面也促进了国际法的发展。[18]与此不同，成员方数量不断增加增强了多边贸易体制主体意义上的普遍性，但WTO成立后多边贸易谈判效率随之下降以及许多国家转而缔结区域自由贸易协定的事实表明，主体意义上的普遍性可能损害标准意义上的普遍性。
（二）国际法普遍性的正当性
　　从根本上说，国际法普遍性的正当性源于国际社会与国际关系的特殊性以及由此决定的国际法律秩序的特殊性。以下从三种意义上的国际法普遍性分别讨论其正当性。
　　首先，就主体意义上的普遍性而言，在缺乏严格或充分意义上超国家机构或权威的情况下，国际社会中存在着普遍适用于各国的国际法，对于公正、合理地处理国际关系是至关重要的。亨金的论断，即“在国家间关系中，文明的发展可以被看作从武力到外交，从外交到法律的运动”[19]，能够长期成立的重要前提是确保主体意义上的国际法普遍性，即必须存在着能够适用于所有国家的国际法规则，即使违背了国家同意。主体意义上的普遍性尤其要指向大国，因为决定性地影响着国际和平与安全的大国较之小国更具有游离于国际法之外的能力与动力。尤其是近年来美国频频退出多边国际组织，严重损害主体意义上的普遍性，从而损害了标准意义上的国际法普遍性。显然，无论是历史上西方大国拒绝国际法适用于非西方国家，还是当前个别西方大国拒绝接受国际法的约束，其结果都是破坏国际法治，便利大国实施实力政治，最终导致国际关系陷入弱肉强食的丛林状态。
　　其次，就标准意义上的普遍性而言，各国适用统一的法律规则是国家主权平等基本的应有之义。《国际法原则宣言》规定：“各国一律享有主权平等……各国……均有平等权利与责任。”由于经济全球化是当前全球化进程最重要的内容，标准意义上国际法普遍性的重要性随着全球化进程的持续推进也相应提高。原因是，尽管各国对市场经济的理解有所不同，经济全球化本质上是市场经济的全球化，而市场经济以确保市场主体间的平等为重要前提。
　　最后，从历史的角度看，观念意义上的普遍性基本上沦为西方国家塑造国际法进而合法化殖民扩张的工具，但并不意味着它必然是消极的。其实，观念意义上的国际法普遍性对于构建公正、合理的国际法律秩序具有特殊的重要性。（1）国际造法在绝大多数情形下不适用国内立法普遍适用的多数决原则，而取决于主权国家是否给予同意，因此倡导良好的具有普遍可接受性的国际法观念，有助于促使更多国家给予同意，从而提高国际造法的公正性和效率。这方面的突出例子是，人类共同遗产观念的倡导在涉及海底资源开发、生物多样性利用以及外空利用的国际法制度确立中发挥了重要作用。因此，问题的关键在于，能否倡导真正有助于维护国际和平与安全，促进国际繁荣，确保人类可持续发展的国际法观念。（2）“国家同意”这一要求使许多国际法制度存在“建设性模糊”或“建设性缺失”现象，并往往导致它们未能及时根据国际关系的发展作出修改。由此，观念意义上的国际法普遍性对于国际法的适用也具有重要意义。以国际投资条约仲裁为例，与20世纪90年代片面强调保护外国投资者的私人权益而忽视维护投资东道国的公共权威不同，晚近各国逐步认识到应当均衡地看待二者，这一新观念不仅影响了国际仲裁庭对于投资条约的解释，也被接受为当前国际投资法律制度变革的基本指导思想。
（三）国际法普遍性的限度
　　虽然国际法的普遍性具有正当性，但也是有限度的。从主体意义上的普遍性方面看，虽然所有国家都受到国际法的拘束，但特定国际法制度既无必要也不可能适用于所有国家。原因是，特定的国际关系可能只发生在某些国家之间，要求其他国家加入或接受规范此类国际关系的国际法制度往往并无必要，也可能无法获得其他国家的同意。比如，由于同处于一个地理区域的国家更可能拥有共同的背景，彼此间的联系更加密切，但相互间的分歧也更可能产生破坏性后果，因此，它们之间更有可能也更有必要成立区域性国际制度或机制，以便更好地规范彼此间的关系。进一步看，由于国际社会已经拥有近200个主权国家，在国家同意作为国际造法之基础的情况下，盲目地主张普遍性的国际造法不仅会降低国际造法效率，而且可能激化国家间分歧。
　　有限度的普遍性并不当然削弱国际法在规范国际关系方面的作用，相反，它可能有助于国际法更具针对性、更稳健、更有效地规范国际关系，进而促进国际法的普遍性。实践表明，许多非普遍性国际法其实是有利于整个国际社会的。[20]一个重要的例子是，虽然1972年《反导条约》仅适用于苏联与美国，但它被公认构成核军控的基石，对于维护国际和平与安全具有重要作用。近年来，美国企图把1987年《中导条约》多边化，据此要求中国等国家加入，则是滥用主体意义上的普遍性。由于中国只维持最低限度的核威慑力量以及复杂的战略环境等原因，中短程导弹是中国维护国家安全的主要力量，因此中国等国反对把《中导条约》多边化的企图是可以理解的。并且，非普遍性的国际法并不当然是封闭的，一些区域性国际制度与机制重视与区域外国家的合作，不仅有助于增强自身的活力，也促进了国际法的普遍性。
　　从标准意义上的普遍性方面看，国家在国际法中的权利义务直接取决于具体的国际法规则。基于主权平等作为国际法的根本原则，不同国家应当适用统一的国际法规则。然而，要求彼此间存在许多差别的国家在任何情况下都适用统一的国际法规则，不符合通常的正义观念。由于拥有更强大的国家实力、对国际关系与国际法律秩序具有更大影响，并且是特定国际法律制度的主要受益者，包括在其中享有法律上或事实上的特权，大国从道德与功能角度都应当在特定事项方面承担更多的义务。[21]这些义务表面上看是对大国的单方限制，实质上却体现了它们在国际法律秩序中的实力、影响力、收益甚至特权。在全球化背景下，大国承担某些特定义务固然有助于广大发展中国家的发展，但其实也有利于大国可持续地维持国家实力以及对于国际法律秩序的影响力与收益。
　　从观念意义上的普遍性方面看，观念的两大特点决定了观念意义上普遍性的限度。首先，在国家间实力悬殊的国际社会中，观念意义上普遍性的最终形成基本上遵循了如下规律：大国利用强大实力把其“地方性”的普遍性观念转化为“普遍性”的普遍性观念。国际法的历史表明，这种转化具有明显的强制性，它损害了特定国际法普遍性观念的正当性。因此，国家尤其大国能否采取商谈性而非强制性方式是倡导观念意义上的国际法普遍性面临的一个重要挑战。其次，较之主体与标准意义上的普遍性，观念意义上的普遍性更具有抽象性。如果不适当地适用，可能会损害经由国家同意建立的以规则为基础的国际法律秩序的稳定性，甚至会违背国家的同意，这方面的一个重要例子是20世纪90年代以来迅猛发展的国际争端解决机制的裁判实践。一些国际裁判人员在解决争端中过度重视相关条约的“目的与宗旨”而非严格适用特定法律规范，甚至受制于自身的法律观念偏好，从而可能导致裁判结果违反争端当事国为创设特定国际法律制度而给予的国家同意。其结果是，过去十多年来，约束国际裁判人员的自由裁量权成为国际争端解决机制改革的一项重要议程。
三、国际法普遍性的历史
　　长期以来，西方国家在国际法实践中之所以强力推行其主张的普遍性，拥有压倒性的实力优势固然是一个重要原因，但特殊的生成机理导致普遍性具有独断性，也深刻地影响了西方国家对于国际法普遍性的理解与运用。因此，如果不能准确理解普遍性的生成机理与发展过程，非西方国家可能无法恰当地确立重塑国际法普遍性的知识与实践策略。直言之，普遍性并非源于国际法本身，它首先是一个知识范畴，是哲学家探寻世界“始基”的产物，但随后被先后运用于国内实践领域和国际实践领域。
（一）普遍性：从知识领域到实践领域
　　西方社会的普遍性理论源于古希腊的自然哲学以及亚里士多德的形而上学对于世界“始基”的探寻。从本质上说，它是一种存在论研究，即试图探寻客观外在世界的“逻各斯”。古代西方哲学确立的“始基”理论表现为相互联系的三个层次普遍性：最基本层次上世界的普遍性；在初次被决定的层次上人类的普遍性；在再次被决定的层次上人类生活应该追求的普遍性，它决定了人的理性本质和应然生活。[22]由于西方哲学家围绕着自然现象或科学知识研究世界的“始基”，并且往往把后来出现的基督教所指的上帝视为外在世界的根源，导致西方的普遍性观念从形式上说具有独断色彩，从实质上说具有强信念色彩，从而催生了一元价值观。[23]不过，由于承认普遍性决定于外在世界及其本质，虽然存在论者可以“代天行言”，但在逻辑上无法不让其他人也“代天行言”。存在论者面临的这一哲学困境随着主体性在近代西方哲学中的崛起被消解了。主体性崛起的主要结果是，近代西方哲学的认识论取代古代西方哲学的存在论而成为哲学的中心问题。其结果是，以往的“代天行言”变成“人为自然立法”和“人为自己立法”。[24]这意味着，普遍性观念的正确性不再依赖于外在世界，而是依赖于人们自身；客观的外在世界丧失了对人们如何理解普遍性的制约，这为诸如权力之类的因素影响人们对于普遍性的理解提供了便利。这也意味着，普遍性观念不是固定不变的，而是随着人类实践及人们对它们的认知发生变化。
　　普遍性很早就从知识领域进入了实践领域。直言之，独断性特征使得普遍性被古代欧洲的世俗或宗教统治者们作出有利于维护其专制统治的解释。[25]不过，西方哲学从古代存在论到近代认识论的转向，促使普遍性观念在近代欧洲的国家建构中发挥了积极意义。欧洲国家摆脱了古代西方哲学所说的外在世界以及在现实中世俗和宗教统治者“代天行言”的桎梏，促使人权、自由、进步、文明、发展乃至民主成为普遍接受的社会价值以及国家治理的指南，从而使欧洲率先进入现代化进程，创设出许多先进的制度，进而影响了西方国家对于国际法普遍性的理解与实践。
（二）国际法普遍性的历史：第一阶段