论恶意诉讼侵权

内容提要　恶意诉讼是当前司法实践中迫切需要规制的问题之一，它的滋生既折射了我国经济成长、社会利益格局剧烈变动的现实，也显示了面对复杂的社会转轨过程，在社会管理特别是司法的制度供给功能方面出现了相当程度的失序和失范。恶意渗透诉讼始终，显示当前社会利益争夺已经激烈化到不仅可以漠视诚信、践踏人伦、危及公共秩序，而且个中也时而隐现着法律乃至司法工具化的危险倾向。面对恶意诉讼之害，社会公序良俗、社会价值体系迫切需要得到司法的有效保障，被恶意诉讼困扰的社会个体迫切需要得到权利救济和损害填补，而司法则迫切需要得到法律规范的授权和支撑，以明辨是非、定分止争、维护秩序和公义。规制恶意诉讼，必须依靠民法、刑法、诉讼法、法官法、法院管理等法规政策的协调合力。而这其中，侵权法的损害填补、惩戒预防、秩序恢复功能极具实用价值，具有较强的规训和矫正作用，值得精研。笔者拟通过对恶意诉讼侵权的概念辨析、类型整理、比较法理论梳理以及对其构成要件和识别规则的探讨，尝试寻找并确立恶意诉讼侵权的规制之道。

　　对恶意诉讼的规制近年来一直是一个经久不息的法律课题和社会话题。伴随着社会转型，司法实务中开始出现各种滥诉、滥用诉讼权利现象，引起诉讼法学对权利滥用及诉权滥用理论的深入研究。2003年，广州发生一起标志性的恶意诉讼案件：伪造欠条引发的欠款纠纷案，最终演变为受害方当事人自杀、另一方当事人和法官分别被追究刑责的轰动全国的恶性讼案。{1}案件触发了学界多方的思考，并建议在诉讼法中引入诚实信用原则，以统揽规范诉讼领域的恶意行为。近年，学界和司法界又继续致力于推进恶意诉讼侵权制度的建构，以期发挥侵权法的损害填补、惩戒预防与制度恢复功能，遏制恶意诉讼，保护公民合法权益。侵权责任法立法过程中，人大与社科院的两份专家建议稿都列入了恶意诉讼侵权的制度规范，立法过程中的历次座谈也多有法官、专家提及恶意诉讼侵权制度型构，但由于制度设计尚未成熟，未能最终列入正式法律条文。{2}

　　但司法实践的现实也证明学界、司法界的担忧和焦急并非空穴来风，种种形态的恶意诉讼一直处于频发和蔓延之势。北京市一中院对2008年二审改判案件进行抽样调查，结果显示：在随机抽样的100件案件中有两成存在不同程度的欺诈、伪证、虚假陈述等问题。而2007年北京一基层法院受理的再审案件有半数涉嫌恶意诉讼。据不完全统计，浙江各级法院截至2008年8月正式审理确认的虚假诉讼案件达107件，2010年查处虚假诉讼涉案137件110人，而在专门针对虚假诉讼展开的问卷调查中，基层法院70%到80%的法官表示曾经遭遇虚假诉讼。{3}玉环法院2011年审理债务人同为周某夫妇的53件案件，其中23件查明为周某夫妇自行制造的虚假诉讼，目的是参与真实债权债务关系案件的可执行财产分配。{4}

　　上述种种诉讼乱象，凸显了我国转型期司法面临的社会诚信困境和制度困境。任由恶意诉讼当事人利用诉讼制度缺陷、借助公权力之手危害一般善良公众，不仅会引发受害一方严重的生存危机，还将造成社会对法院和公共秩序的信任危机。我国宪法、民法、诉讼法及相关司法解释虽已设定了权利正当行使原则、诚实信用原则及维护社会公序良俗等诸多规范，但均过于原则，未详尽展开，在惩戒力、救济力等方面都存在法律适用上的疑难，尚不足以遏制民事诉讼中的缺乏诚信、虚构事实、伪证、滥诉等不法行为。对恶意诉讼概念、内涵的分析界定，对恶意诉讼特征之解析、类型、构成要件之梳理，都可以为司法提供识别之维和救济之钥，此为本文的主旨。

　　一、恶意诉讼侵权：概念、类型及比较法理论梳理

　　研究恶意诉讼，则需首先究问“恶意”。民法中的恶意究竟为何？恶意诉讼所指称的究竟是诉讼中的哪些形态？各国法例又有什么理论框架和现成法例可资借鉴？就我国现行法律体系而言，恶意诉讼中的哪些类型与既有法律体系较易协调配合？有哪些属于当前亟需？有哪些条文已经比较成熟可以导入规范？以上种种，都为本部分需要探讨的内容。

　　对恶意诉讼侵权概念的再认识。

　　善意与恶意为法律术语中专门描述行为人主观心理的对立概念，两者互为全异关系。而基于对行为人主观心理的描述，又会外化而衍生出对行为人行为的伦理道德上的评价，进而产生足以影响法律关系变动的结果。而在民法中，善意简言之就是对行为可能损及他人利益完全不知情，反之，恶意就是行为人明知其行为基础存在瑕疵——不符合法律规则要求、不符合社会一般诚信观念、损及他人正当利益而决意为之。{5}可以说，在侵权法领域内，过错中的故意就是恶意的另一种指称，指行为人一种具有道德上的否定性和法律上的可归责的主观心理状态。民法中具有恶意的行为因其不法性和可归责性，通常都会产生恶意行为者所不欲求的后果，以展现法律对于恶意的惩戒。

　　由恶意推及恶意诉讼，则可以从广义上将恶意诉讼侵权定义为：当事人借由提起诉讼或通过诉讼行为，在明知自身行为违背法律及社会诚信、无事实依据或无正当理由的情况下，故意对国家、集体或他人合法权益实施侵害的行为。

　　必须说明的是，恶意诉讼侵权的概念在侵权责任法两大专家建议稿中已有阐述。王利明教授提交的民法典草案第一千八百六十三条第一款规定:“故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的，应当承担民事责任。”{6}梁慧星教授的建议稿第一千五百八十二条第一款规定:“恶意对他人提起民事诉讼或者进行违法犯罪告发，起诉或者告发的事实被证明不成立，并且给被起诉、被告发者造成财产损失的，应当承担赔偿责任。恶意起诉、告发行为对受害人的名誉、隐私或者其他人格尊严构成严重损害的，适用本法第一千五百七十条、第一千五百七十一条的规定。”第二款规定:“加害人承担恶意起诉、告发侵权行为的民事责任，应当是故意的而且被证明其起诉、告发的事实不真实并给受害人造成财产损失。如果同时造成名誉、隐私和其他人格损害的，依照相关规定处理。”{7}

　　上述两个概念的共性在于：全都遵循侵权行为构成要件的规定，兼具侵权主体特定身份、主观故意、侵权行为、因果关系、损害事实五个要件，区别在于：王稿将恶意诉讼侵权限定在民事诉讼中，梁稿之恶意诉讼概念对民事、刑事领域都有涉及；王稿被侵害人为相对方，因此条文的保护范围可能延及被侵害的案外人，梁稿对被侵害人限定为诉讼当事人或刑事被告人；梁稿特别限定提出恶意诉讼侵权首先必须满足前诉败诉的条件，即“起诉或者告发的事实被证明不成立”，王稿对此未予限定；梁稿对于恶意诉讼的损害仅限定为财产损害，人格权损害可依人格权侵权提出诉讼，不照此条款追究，因此恶意诉讼赔偿也自然不包括精神损害赔偿。

　　从理论来源上看，梁稿的恶意诉讼侵权同美国侵权法恶意诉讼概念显系同源，王稿的恶意诉讼特征描述则采用了明显具有诉讼法痕迹的表述方式，似提炼自大陆法系诉讼法滥用诉权等相关概念。两个概念的区别实际也就是两大法系对恶意诉讼不同规制模式的区别。

　　恶意诉讼侵权的比较法理论梳理。

　　英美法系的恶意诉讼是侵权法中独立的有名侵权类型，具体包括恶意告发（刑事）、恶意民事诉讼和滥用程序（诉讼法）三部分。{8}经英美法律学者归纳，恶意诉讼是指被告恶意地、无合理合适之理由，使原告无端陷入诉讼中，并在诉讼中使相对一方无端受到损害。在此情况下，受损之主体可以提起恶意诉讼侵权之诉，要求损害赔偿。英美法系对恶意诉讼侵权的救济贯穿刑事、民事、诉讼法等多重领域，对权利救济之精微详尽值得称道，充分体现了英美法系注重实际问题解决，不追究概念体系严谨性的判例法风格。

　　与此相对应，大陆法系由于受限于其概念体系，并未形成专门的恶意诉讼概念。罗马法时期虽出现恶意诉权，适用于受害人遭受诈欺又获胜的场合，可依法官的决定成为独立的诉因，对受害人予以救济，可视为恶意诉讼侵权救济之雏形。{9}但甚至在罗马法中也已经明确认为：这种欺诈侵害的范围广泛而多变，可能冲击法律概念体系的精确性，所以将之设定为法官之专属的处置私犯的诉权、一种辅助性的诉讼，要求仅仅在其他一切救济都不能解决问题时方可适用。{10}

　　具体到当代，欧洲国家对恶意诉讼侵权仍然采取了原则规定、判例发展的路线。立法规制则以民法原则性调整和诉讼法的特别规制为主要样式，并未向英美法系那样发展出专门的恶意诉讼侵权制度条文。以德国为例，首先确定了民法中的诚实信用原则、“诈欺禁止”和“禁止权利滥用”的原则规范均具有规制恶意诉讼的功能，随后各项原则逐步由实体法渗入程序法，在诉讼法中也贯穿了限制恶意诉讼的意图,其精神散见于多种形态的滥用诉权的制裁性程序规范。德国侵权法将恶意诉讼列在一般侵权行为项下，认定滥用诉讼权利、恶意欺诈（含诉讼欺诈）等行为均属违反善良风俗的侵权行为，仅法典中留有原则性规定，由法官在司法实践中针对具体情形判断和调整，具有极强的法官法特征。德国当代侵权法第826条（违背善良风俗条款）、奥地利民法典第1295条以及希腊民法典都是这种调整模式的范例，其法律意旨也都明显显示出了与上文罗马法规则的亲缘关系，也同样承袭了这一规则所必然导致的法官造法的功能。

　　基于我国法律同大陆法系国家法律的相似性，前述大陆法系国家规制恶意诉讼的各项民法原则在我国都有推演适用的可能和必要。而大陆法系鉴于恶意诉讼侵权多变性、侵害权利复杂性等特点而不得不赋权于法官的实践经验恐怕迟早在我国也会成为现实。而更深一步，考虑到我国法官的素质和民众对司法的信任度，在恶意诉讼认定方面赋造法权于法官恐怕还必须具有更多的条文规范上的限制，以避免法官权力滥用和法律适用上的混乱。因此，对恶意诉讼侵权有必要从立法上进行更为详尽的类型规范。这一使命自侵权责任法定稿后，就不可避免地传递给了具有法律解释职责的司法部门。

　　恶意诉讼侵权的类型。

　　恶意诉讼侵权的类型化可以考虑从民法理论和法律既有规定出发，根据民法已有的有关民事法律行为的理论，将恶意行为根据恶意的性质和程度细分为以下几种：欺诈型的恶意（单方欺诈或恶意串通）、法律规避型的恶意（合法形式掩盖非法目的）和权利滥用型的恶意、胁迫他人的恶意。而于诉讼中可能出现的恶意行为多为前三种类型。根据对恶意程度的判定，也可以将恶意诉讼侵权具体拆分成诉讼欺诈型、法律规避型、滥用诉权和滥用诉讼程序四个类型。